民法中的债与责任的论文(优质19篇)
旅游是我们放松心情和增长见识的一种方式,深受人们喜爱。总结是对过去的回顾,未来的展望,该如何平衡?以下是一些写作范文,希望可以给大家提供一些启示和灵感。
民法中的债与责任的论文篇一
幼儿是在特定的环境氛围中接受思想政治教育和道德品质熏陶的,其思想品德的形成和优化,既受外在社会、政治、经济文化环境的制约,又与主体心境与主体内化息息相关。作为幼儿园教育的对象,教师的“爱与责任”以及师生之间的心理交融氛围,对幼儿的外部教化和主体内化更有着直接的影响。为此,教育部部长周济提出了“爱与责任―――师德之魂”这样一个新命题,把“爱”与“责任”摆到“师德之魂”的高度,认为“没有爱就没有教育”,“没有责任就办不好教育”,“要把爱与责任的教育放在师德建设的首位”。
一、“大爱润无声”―――没有爱就没有教育。
教师对幼儿的爱,可以称之为教育爱。教育爱是在教育教学实践中产生的教育者对受教育者的一种自觉、真诚、普遍、持久的爱,是一种充满科学精神和献身精神的爱。早在两千多年前教育家孔子就提过教育爱的师德观念:“爱之能勿劳乎?忠焉能勿诲乎?”即因为爱孩子,所以让他们勤劳,因为衷心为孩子好,所以教育他们。教育爱,是教育力量的源泉,是教育成功的基础。我们且看这样一种现象:某天下午两点十五左右,在某小班午睡室,绝大多数孩子子已经睡醒了,在唧唧喳喳说着什么,这时照看午睡的教师大声嚷道:“不要说话,谁要再说话,你们都不要起床。”孩子们吓得忙把头藏到被子里。不一会儿,孩子们见老师不在午睡室,又开始说起来,他们互相做着鬼脸,显得很快活。老师听见了,又狠狠地批评说话的孩子。到了两点半,幼儿园规定的小班幼儿午睡起床时间,孩子们终于可以大声说话了。只见他们从被子里钻出来,站在床上欢呼着、跳跃着……何时睡眠、何时起床,是为了满足幼儿的生理需要,是幼儿的权利,而现在却成了教师“惩罚”幼儿的手段和对幼儿的“恩赐”。也许有的老师说:“我这样做是为了爱孩子,是想让他们多睡一台儿,有利于他们的健康啊”。可你有没有想过,孩子需要这样的“爱”吗?孩子理解这样的“爱”吗?幼儿园的一切教育活动,目的都是对孩子进行塑造,都体现着教育者的塑造意图。但在这个过程中,孩子也并非像模具时的坯料一样,完全处于被动的地位,他们接受不接受教育者的塑造,接受的程度如何,都与他们作为认识主体的接受心理紧密相关。心理学对个体情感的研究表明,情感对人的认知活动有极大的作用。教育内容即使是正确的、科学的,也都要经过主体的情感过滤,才能内化为他们的心理成分。如果不能实现教育者与被教育者的心灵“共振”,就根本谈不上疏导和转化。
二、“特别的爱给特别的你”―――用心去爱每一个幼儿。
不论在教育理论界,还是在幼教实践界,在教育过程中要“以幼儿为本”已成为大家的共识。但是在教育实践中,我们真正做到“以幼儿为本”了吗?某幼儿园,”六一”儿童节早上八点半,所有孩子打扮得整齐漂亮,有的拿着彩带,有的拿着能发声的器具。每个班的老师站在队伍前面,不让孩子乱动。半个小时过去了,孩子们仍然被要求站在那里。突然,外响起汽车喇叭声,车里走下来上级的领导,这时园长笑着走过去和所有的人一一握手,同时幼儿园活动场地内响起幼儿的鼓掌声、摇器具声、欢呼声。一会儿,老师示意幼儿静下来,因为领导要在队伍前面作节日献辞;讲话结束后,那几位客人分别向幼儿园献上节日的贺礼,于是教师又示意幼儿鼓掌,这时所有的幼儿都筋疲力尽,孩子们脸上失去了节日的欢欣。“六一”儿童节本该是孩子们盼望已久的快乐节日,到头来却成了苦难的一天,成了被大人们利用的`工具。类似的现象不一而足,但都说明了一个问题―――没有“以幼儿为本”。为什么没有“以幼儿为本”呢?原因大概来自两个方而:一是教师自身的问题,二是来自各种制度和现实的困难。有的老师没有真正理解“幼儿为本”的内涵,往往从自身的角度来衡量孩子,有的老师经常说:“我想他们可能需要什么……我认为他们是那样子的……”而不是说:“孩子们可能需要什么……他们在想什么……”教师常以成人的标准来裁减幼儿的生活。有的教师虽然理解“幼儿为本”的内涵,但为了工作的便利,往往也违背“幼儿为本”的精神。因此,“以幼儿为本”既要以幼儿的当前为本,又以幼儿的未来为本,并将二者统一起来。
三、“不跟感觉走”―――用爱与责任为集体导航。
孩子就像一张白纸,纯洁无瑕。现代家庭一个孩子居多,家长对独生子女的溺爱娇惯,会直接助长孩子的这种不良习性。另外,孩子虽然在幼儿园接受教育,但同时又是社会的一员,社会上的各种信息必然以各种形式、各种手段,无孔不入、无时不在地反映到幼儿园中来,社会的种种消极现象也必然会在幼儿身上发挥不良影响。有人说,“社会大气候不改变,学校再教育也没用。”“学校讲十句,社会上一个事实就使用权我们白讲了。”这种观点虽有一定道理,却极具片面性。幼儿园是专门的教育机构,幼儿园教育虽不是“先入”的因素,但在力度方面较社会影响却具有独特的优势,是社会影响所不具备的。因此,幼教工作者应当着力用爱心和责任,从班风、园风建设入手,创造一个奋发向上而又团结一心的校园文化环境,树立群体成员共同一致的群体目标,帮助幼儿在集体需要和自身发展中寻求共同点和结合部,按照集体需要和自身追求来确立自己的目标,并在实现目标的过程中把集体需要内化为自身的需要,自觉履行应尽的责任,并在实现集体目标的这个“大环境”中,带动每一个幼儿共同进步。这样,即使出现个别后进生,也会“蓬生麻中,不扶自直”。爱与责任,我们正在进行着,而且还将进行到底!
民法中的债与责任的论文篇二
法定代表人:
姓名:________________职务:_______。
委托代理人:
姓名:_____性别:______年龄:____。
民族:___职务:____工作单位:______。
住址:________________电话:____。
答辩人因_______________一案,对上诉人________不服_____人民法院__字第__号判决,提出答辩状。
答辩的理由和根据:_________________________。
此致
_____人民法院。
答辩人:_______(盖章)。
法定代表人:_____(签章)。
____年__月__日。
附:答辩状副本___份。
注:答辩的理由和根据应着重陈述对上诉状中有关问题的意见,并列据有关证据和法律依据。
民法中的债与责任的论文篇三
所谓正当防卫,即公民在我国公力救济不能对其进行及时的保护,在危机情势下使用公民自身力量打击敌人,避免生命以及财产受到侵害的行为。在我国的刑法中规定为了对公民的财产以及个人利益进行保证,免受侵害,采取的正当防卫的行为不负刑事责任,但如果公民正当防卫限度过大,导致出现其他重大损伤,那么要就其程度承担刑事责任。然而在民法中也对正当防卫的行为进行了规定,如果公民因正当防卫导致出现损伤,那么公民不必承担刑事责任,当正当防卫超出了必要的程度,导致其出现不必要的伤害,那么将要承担一定的责任。二者相比可见民法中对于正当防卫行为的描述缺乏详细的规定,那么正当防卫在民法与刑法中存在哪些区别,文章中笔者针对此问题进行了分析。
一、正当防卫与民法和刑法中的必然联系。
通常情况下,人们对于正当防卫的首要想法便是从刑法的角度进行思考,而通常情况下在刑事案件中也是这样。然而正当防卫的概念并不是只能从刑法的角度进行考量,也可以在民法的角度去考量。正当防卫一般是指人们在遭遇危险时本能的反应,是一种保护措施,在面临生命、财产等危险时,人们通常会正当防卫。经过时代的变迁,尽管正当防卫的定义也从简单的报复逐渐演变成为受法律保护的行为,然而实施正当防卫的同时仍然是人们研究的重点问题。在我国民法与刑法是支撑法律体系的基本法律,尽管这二者对于正当防卫有不同的限定,但是确实通过法律对正当防卫的行为进行了保护。民法和刑法中存在对正当防卫的规定,尽管没有一致的限定内容,但在这其中却体现了我国法律的统一性,同时也能从中感受到我国刑法对民法具有一定的保障意义,在客观因素的基础上对其进行约束,以这种形式维护法律的权威,进一步保障我国公民的合法权益不受侵犯。
二、正当防卫在民法与刑法中构成要素差异性。
正当防卫在民法和刑法中分别有不同的管理部门,所以在实施管理时管理方式也存在很大的差异性。刑法主要负责犯罪刑事案件,而民法则主要负责民事侵权事件,因此可能会出现此事件在民法中属于侵权,然而就刑法对其侵权的界限来说却没有构成侵权的现象,由此也可以体现出民法与刑法存在的区别。针对正当防卫行为来说,就某一事件的正当防卫行为尽管在刑法中属于合乎标准的防卫行为,但是就民法的相关规定来说却已经防卫过当,那么该当事人在无需承担刑事责任的前提下要承担民事责任,由此便也出现了何为“正当”防卫的问题。正当防卫在民法和刑法中存在不同的限定标准,分析在这二者中的区别运用,要分析其在民法和刑法中构成要素的差异性。
(一)防卫动机存在差异。
所谓防卫动机也可被称为防卫目的,在正当防卫行为中防卫动机是为了利用一定的防卫行为达到某种目的,如果要构成正当防卫,首先其防卫动机则要具备合法性。在一些大陆体系中的民法典中对正当防卫的行为都有相关规定,而我国的民法和刑法中对于正当防卫的行为却是存在一定差异的`,在民法中,实施正当防卫的行为主要是针对民事侵权形式而言,在规定的条件限制下实施防卫行为属合法,对公民的利益进行保障,同时也体现了法律的有序性。在此基础上民法中的防卫行为,涉及到的民事侵权行为所造成的财产损伤、犯罪行为情节较轻,而实施防卫行为者则要考虑是否是实施防卫。一般情况下,人们为了保障国家、社会利益、生命、财产安全不受侵害,会本能地实施正当防卫,而其实施的防卫行为会在此基础上出现防卫过当的现象。若实施正当防卫既容易防卫过当,又能够出现滥用权力的现象,那么所谓正当防卫则失去了其本质意义。
(二)防卫时机存在差异。
一般情况下我国范围内的违法现象会由刑事机关处理,就公民个人而言并没有权利进行防卫。实施正当防卫的前提是刑事机关不能及时处理,在这时公民个人才能够实施正当防卫。在此基础上,在法制社会的时代,公民的正当防卫权利要进行严格的法律限制,而其中最重要的限制条件便是防卫时机。在民法中,正当防卫是针对侵犯权利行为而言,而侵权人所实施的侵权行为造成的后果和犯罪行为相比,仍然存在很大差距。公民面对合法权益受到侵害,会有一定的时间思考应对的措施,因此,就平衡双方权益的而言,实施的正当防卫行为是迫不得已的,也就是除此之外,没有更好的解决方法。因此从民法角度而言,实施正当防卫是一种迫不得已的行为,为此,在民法中公民行使防卫权利要将公民是否“迫不得已”作为评判基础。而在刑法中,所谓正当防卫主要是针对犯罪行为而言,所造成的后果要大于民法中的侵权行为,就其防卫时机而言如果在“迫不得已”的情况下实施防卫行为,那么可能会对权益造成损害,对我国的法律秩序也会造成影响,所以,公民为了保障国家、社会以及自身的合法权益不受侵犯,保障我国法律的有效性,在必要时机实施正当防卫,以免当事人在面对权益与防卫二者选择缺乏决断,造成损伤。然而在刑法要求中,并不是针对所有行为都能够实施防卫,只是在面对时间紧迫、侵害性大的犯罪行为时才能实施正当防卫。所以,在刑法中,实施正当防卫并没有迫不得已的约束。
三、正当防卫在民法和刑法中的区别运用。
(一)正当防卫是体现民法和刑法的发展需求,具有统一性。
一般情况下,我们说起正当防卫通常是从刑法角度,相关刑法研究人员在对正当防卫展开研究时也会比较倾向于刑法,在具体的应用方面也较多用于刑事案件,然而这不完全代表正当防卫属于刑法,与民法完全没有联系。针对正当防卫发展过程来看,所谓正当防卫,是指公民在面对生命、财产等受到危害时,出于自我保护而实施的防卫行为。经过时代的变迁人们的防卫行为逐渐由私人报复逐渐转为受法律保护的行为。所以,正当防卫形式不仅具备合理性,还拥有合法性,其行为本身具有双重属性,在此基础上公民才能真正在法律的保护下实施防卫行为,保护自身合法权益,以免出现滥用防卫权利造成防卫过当的现象。我国的民法与刑法是支撑我国法律体系的基本法律,同时也是保障人们正常生活的法律,考虑到民法与刑法在保障公民权益方面具有很大效用,那么同属保障公民合法权益的正当防卫也就自然而然成为民法和刑法中共同拥有的内容,同时也是民法和刑法中的必备内容。正当防卫在民法和刑法中共同拥有的属性还包括阻却违法这一点,所以,针对现阶段我国在民法中关于正当防卫的相关规定来说,与刑法的相关规定存在很大的共性。
(二)正当防卫在民法与刑法中具有不同的观念。
这里所说的观念主要指民法和刑法中对于正当防卫的不同指导原则,引导公民能够正确认识并运用正当防卫,构建和谐社会。
1.民法与刑法属性不同。通常情况下一个国家的法律体系会通过调整对象与方式的不同,分为不同的法律部门,而在社会关系的角度,会在所适用法律不同的基础上,把法律规范分为公法与私法。公法主要用于调节非平等主体逐渐的关系,也就是国家机关或是国家与公民之间的关系,明确其权利,并且将其服从法律规定作为主要目标,进而实现保障国家权益、保障国家职能的目的。而私法主要应用于调节社会中各个主体的关系,明确其私权并且保证其私法权利的实现,对社会中公民所从事的社会活动进行保护,进行合理的调动。一般情况下会把刑法归入公法范围内,将民法归入私法。针对二者的调整方式,民法主要以私权至上为基础原则,在权利的基础上形成规范体系,并且通过法律的规定确定所实施的义务。在民事责任方面主要为补偿的形式,通过补偿将事态恢复至未被侵害时。而刑法则主要是维护社会公众治安,维持社会秩序,在义务的基础上对公民的行为进行限定,刑事赔偿主要为惩罚的形式,并且惩罚力度较为严格。
2.法律的不同特征决定了正当防卫的不同属性。由于民法本身具有私法的属性与调节形式,与刑法相比较,民法则是权利法,作用于市民群体,对市民的基本行为进行约束。解决民事纠纷的常见形式主要有和解、诉讼以及仲裁几种,主要在事件发生之后,其本身存在一定的滞后性,面对突然发生的民事纠纷案件不能及时进行解决。为了保障公民的合法权益不受侵害,使其在面对突发事件时及时保护自己,为公民赋予防卫权是必不可少的,由此可见防卫权应该为民法中的合法权利。所以,之所以有防卫权的存在,主要是为了保护公民的合法权益不受侵害。只要民法对人身权与财产权进行明确,那么就等于明确了救济权。所谓防卫权是通过民法进行明确,因此,民法便是防卫权的主要归属。在此基础上,刑法又是民法与其他相关法律的保障,使用刑法的前提是在相关部门对于一些事件处理不当,难以满足对于社会关系的保障,在这时便会将其交由刑事机关处理,追究其刑事责任。那么以刑法本身的性质来说,便决定了刑法绝非授权性,因此,防卫权便不能是刑法范围内的权利。
3.刑法的调整方式决定了正当防卫在民法与刑法中的本质区别。刑法主要的目的是为了维护国家与社会的安定和谐,保障合法权益,在法律的关系内,国家作为主体与刑法本身具有紧密的联系,各个法律关系的形成是在不同犯罪行为的基础上,同时也包括正当防卫。如果实施正当防卫时所产生的后果类似于犯罪行为,这时要对该防卫行为进行明确,是否将其归入刑法。在刑法中,所实施的行为性质,如果没有触及社会危害限制,那么就属于合法行为,是否属于防卫过当、或属于其他犯罪行为则需要具体的刑法规定进行判定,以此对公民的合法权益进行保障。在刑法范围内,实施正当防卫需要依靠公民的主观意识推动,实施正当防卫的主要前提是为了维护合法权益。因此,民法意义的正当防卫,其主旨是对公民简单防卫权的肯定,而刑法意义的正当防卫,则是国家对于公民所实施的正当防卫行为的判定,由此决定在判定防卫行为是否合法,也是正当防卫在民法和刑法中运用的本质区别。
4.明确民法中的正当防卫是解决民事纠纷的有效措施。在刑法中,确定防卫行为是否防卫过当是国家司法机关进行判定的,在其判定的过程中不仅需要投入大量的人力、财力,其时间成本也较高。相反在民法中却不同,正当防卫作为公民所拥有的合法权利,是允许普遍使用的,公民行使防卫权只要在民法规定范围内,便可保障自身的合法权益,同时也有利于解决民事纠纷,增强社会的和谐稳定。由此可见,正当防卫在民法和刑法中的区别运用,不仅能够有效减少诉讼成本,在减少纠纷方面也具有一定的作用。
四、结束语。
综上所述,正当防卫是人们生活中十分常见的行为,然而就其在民法和刑法中的区别运用,文章中笔者首先分析了三者之间的必然联系,随后就其在构成要素之间的不同进行了研究,最后在正当防卫是体现民法和刑法的发展需求,具有统一性,正当防卫在民法与刑法中具有不同的观念两个方面阐述了正当防卫在民法和刑法中的区别运用,希望以此为我国构建和谐社会贡献一份力量。
参考文献:
[1]林琳.正当防卫在民法和刑法中的区别运用[j].法制与经济(中旬刊),(03).
[2]杨玉英.正当防卫在民法和刑法中的区别运用[j].前沿,(09).
[3]闫周.浅析刑法中防卫过当的表现形式[j].法制与社会,(33).
[4]王新.正当防卫在民法和刑法上的区别[j].法制博览(中旬刊),(06).
民法中的债与责任的论文篇四
随着现代科学技术的进步,对各种先进医疗设备的使用也也越来越频繁,对医疗设备的管理工作也变得更加复杂,传统的设备管理方式已经无法适应时代发展的需要。
传统的医疗设备管理主要是通过人工来进行管理,在这种管理方式下,不仅管理效率低下,而且还很容易出现差错,无法将这些设备的功能充分的发挥出来。
因此,根据医院的具体实际情况,设计一套适合医院自身发展需求的信息管理系统,是非常有必要的。
设计一套适当的设备管理信息系统,能够提高医院设备的使用效率和设备管理效率,推动医院的可持续发展。
在对医疗设别管理系统进行设计时,应充分考虑医院需要哪些方面的功能,然后进行科学合理的设计,可以主要从以下几方面的需求进行考虑:首先它必须能够录入完善的医疗设备信息,包括医疗设备的名称、型号、价格等基本信息,并且能够通过检索找到这些信息,能够对所有医疗设备都进行分类检索。
其次,这个系统必须能够记录和保存各种设备进行维修和保养的具体时间和费用等资料。
另外,还要能够对这些医疗设备进行系统的评估,了解设备的具体使用效率,对设备之间的效益情况进行分析比较。
民法中的债与责任的论文篇五
【内容提要】刑法溯及力问题是刑法修订后法律适用中的一个突出问题。在司法实践中,虽然对刑法的溯及力问题一般比较容易把握,但也存在一些有争议的疑难问题,需作进一步探讨。主要是:“跨法犯”的法律适用;新旧刑法的比较;处刑轻重的比较;刑法司法解释的溯及力以及非刑事法律的溯及力问题。
刑法的溯及力从属于刑法的时间效力,是关于刑法生效后,对其生效之前发生的,未经审判或者判决未确定的行为是否适用的问题,对于刑法的溯及力问题。从我国现行刑法第12条的规定来看,我国刑法采用从旧兼从轻原则,即新法原则上不具有溯及既往的效力,但新法处罚较轻的除外。司法实践中,对于刑法的溯及力问题一般比较容易把握,但也存在着一些有争议的疑难问题。笔者结合实践中遇到的问题,对刑法溯及力中的一些具体问题作一番研究。
一、关于“跨法犯”的法律适用。
所谓“跨法犯”,是指行为始于新法生效之前而结束于新法生效后,跨越新旧两部刑法的情形。“跨法犯”的法律适用,事实上涉及刑法的溯及力。对此,理论和实践中,存在不同的观点。第一种观点认为,“跨法犯”涉及新旧刑法的适用,应采用从旧兼从轻原则解决法律的适用。即原则上适用旧法,只有在新法比旧法处刑较轻的情况下适用新法。第二种观点认为,“跨法犯”的行为始于旧法有效期,终于新法生效后。从行为的阶段性来看,一般应分别适用旧法和新法。第三种观点主张,对“跨法犯”应一概适用新法。
笔者认为,“跨法犯”是司法实践中客观存在的犯罪现象,其突出表现形式是继续犯和连续犯。所谓继续犯,亦称持续犯,是指犯罪行为在一定时间内呈继续状态的犯罪。继续犯的本质在于犯罪行为的继续,即某种行为在一定时间内处于实施过程中”。(注:高铭暄.刑法学原理〔m〕.第二卷.北京:中国人民大学出版社,1993.569.)所谓连续犯,是指行为人基于数个同一的犯罪故意,连续多次实施数个性质相同的犯罪行为,触犯同一罪名的犯罪形态。(注:姜伟.犯罪形态通论〔m〕.北京:法律出版社,1994.291-292.)由于我国刑法对继续犯、连续犯的追诉期限采用以行为终了时有效的法律为准,因此,笔者主张对“跨法犯”的法律适用,宜适用新法,即同意上述第三种观点。因为上述第一种观点以从旧兼从轻原则解决“跨法犯”的法律适用,事实上是无视新法生效后部分行为应当适用新法的情形。而第二种观点则将持续或连续的犯罪人为地划分为两个阶段,实践中必然导致一个案件中对同一罪名同时适用新旧两部法律的结果,因而也是不足取的。当然,对“跨法犯”一概适用新法,尽管有可资参考的立法例,如联邦德国刑法典第2条第2款规定:“行为之际,处罚之规定有变更者,适用行为终了时之有效法律。”但是,在新法较旧法处罚为重时,似乎有违现代刑法溯及力的前提原则,即有利于被告人原则。因此,对于“跨法犯”在坚持适用新法的前提下,在具体处刑时,可作适当的调整,从而既体现有利于被告人原则,又便于司法操作。事实上,对于“跨法犯”的法律适用,是有可资参考的司法解释的。12月2日,最高人民检察院下发了《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》。该《批复》明确,“对于开始于9月30日以前,继续或者连续到1910月1日以后的行为,以及在年10月1日前后分别实施的同种类数罪在新旧刑法都认为是犯罪且应当追诉的情况下,应当一概适用修订刑法一并进行追诉。对于修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格,或者法定刑较重的,也应当适用修订刑法,但在提起公诉时,应当提出酌情从轻处理意见”。笔者认为,上述司法解释是合适的,对于“跨法犯”的法律适用,应以此司法解释为准。
二、关于新旧刑法的比较问题。
在刑法的溯及力问题上,我国刑法采用从旧兼从轻原则。实践中,对于新旧刑法的比较在一般情况下是不存在争议的。但是,对于行为终了时与处刑时之间还存在中间过渡法的情形,究竟应当如何比较新旧法律及如何选择适用法律,则存在争议。
一种观点认为,刑法溯及力新旧刑法的比较是指行为时法与处罚时法的比较。即行为时法为当时的法律亦即旧法,处罚时法为新法。对中间过渡法可不予考虑,而只是简单地比较行为时法与处罚时法。另一种观点认为,刑法溯及力新旧刑法的比较,既要对行为时法与处罚时法作新旧比较,又要考虑中间过渡法的实际存在。中间过渡法相对于行为时法是新法,但相对于处罚时法则为旧法。在新旧法律的适用选择上,应当在坚持有利于被告人的原则下,决定新旧法律的适用。
笔者认为,在行为时法与处罚时法之间存在所谓中间过渡法,是由于立法变化所造成的客观法律现象。实践中突出的表现是1979年刑法第187条规定了玩忽职守罪,1997年修订刑法对玩忽职守罪进行了分解,出现了包括刑法第168条徇私舞弊造成破产、亏损罪在内的一系列玩忽职守型犯罪条款,且全国人大常委会通过的《刑法修正案》又对1997年刑法第168条作了修正,从而在此类玩忽职守型犯罪中先后出现了三部法律的规定。实践中,对于行为发生在1979年刑法有效期内,处罚在1997年刑法第168条修正之前的,或者行为发生在1997年刑法第168条期限内的,处罚在19刑法修正之后的,其新旧刑法的选择一般不成问题。但是,对于行为在1979年刑法有效期内,即1997年10月1日之前,而处罚在年刑法修正之后的,在新旧刑法的选择上便会产生上述争议。笔者认为,我国刑法采用从旧兼从轻的溯及力原则,其所谓旧法,不应当是泛指相对于新法之旧法,而确切地应当是指行为时的法律。所谓新法,同样不是简单的相对于旧法的新法,而应当是指处罚时的法律。因此,所谓新旧刑法的比较,应当是指行为时刑法有关条文与处罚时刑法有关条文的比较。处于行为时与处罚时的中间过渡法,因其既不是行为时法,也不是处罚时法,因而在刑法溯及力新旧刑法的比较上不具有任何意义,在法律适用上是应当不予考虑的。当然,如果行为发生于所谓行为时法,持续或连续并终止于中间过渡法,则此时的所谓中间过渡法便成为行为时法,即成为与处罚的时法相对应的所谓旧法。
三、关于刑法处刑轻重的比较。
度的最高刑或者最低刑;如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度,法定最高刑或最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑”。笔者认为,上述司法解释对“处刑较轻”的解释同上述第二种观点基本一致,是正确的。但是,该司法解释在实践中一般被理解为其所解释的“处刑较轻”主要限于法定刑中的主刑,未直接规定附加刑的轻重比较。笔者认为,刑法溯及力中的刑罚轻重,基本的标准是主刑轻重的比较。只有在新旧刑法主刑轻重一致的情况下,才比较附加刑的有无或轻重。至于附加刑的轻重,根据刑法第34条的规定,应当理解为罚金、剥夺政治权利、没收财产是相对于主刑序列的由轻至重的排列。而具体罚金、没收财产的轻重,则应以实际的罚金数或没收的财产数为准。总之,刑罚的轻重,既包括主刑的轻重,又包括附加刑的轻重。在主刑轻重相同的情况下,应当考察附加刑的轻重。但是,在主刑轻重比较明了的情况下,附加刑的轻重可不予考虑。
最后,值得注意的是,新旧刑法处刑轻重的比较是建立在新旧刑法对某一犯罪所规定的犯罪构成要件相一致前提下所作的比较,如果犯罪构成要件发生变化,所涉及的首要问题是是否构成犯罪的评判。例如,1979年刑法第151条规定的盗窃罪的法定刑是5年以下有期徒刑、拘役或者管制。1997年修订刑法第264条盗窃罪相应的法定刑是3年以下有期徒刑、拘役或者管制。从刑罚轻重来看,当然是1997年修订刑法第264条比1979年刑法第151条为轻。但是,修订刑法第264条盗窃罪的构成中增加了“多次盗窃”的要件,因此,对于发生在1997年10月1日之前多次盗窃未及数额较大的行为,不能以1997修订刑法处刑较轻而适用之,而应当首先判断此行为在1979年刑法中是否构成犯罪。事实上,除了惯窃以外,1979年刑法对一般的多次盗窃数额未达较大程度的,是不以盗窃罪论处的。因而对此种情形,不能因为1997年刑法处刑较轻而适用之。正确的做法是适用1979年刑法,不以犯罪论处。应当说,立法上相似的情况还有很多,在刑法溯及力问题上应当注意把握。
四、关于刑法司法解释的溯及力问题。
根据有关立法规定,刑法司法解释是最高人民检察院、最高人民法院对于具体刑法条文应当如何适用所作出的规范性解释。我国刑事司法活动的客观现实是,刑法司法解释在司法活动中起了举足轻重的作用,大量案件罪与非罪、此罪与彼罪以及罪重与罪轻的界定,主要的依据是刑法司法解释,即刑法司法解释起到了刑法规范的作用。因此,在刑法溯及力问题中探讨刑法司法解释的溯及力问题便显得尤为重要。
刑法理论界有观点认为,刑法司法解释的溯及力涉及三个方面:一是刑法司法解释对所解释的刑法规定颁布实施以前的案件是否有溯及力;二是刑法司法解释对所解释的刑法规定实施以后自身发布实施以前所发生的案件是否有溯及力;三是刑法司法解释对其解释的刑法规定实施以后而其自身施行以前,已有司法解释正在生效实施,新的司法解释是否有溯及力。(注:刘宪权、阮传胜.刑法司法解释的溯及力〔j〕.政治与法律,1994.(4).)。
笔者认为,刑法司法解释是对具体刑法条文所作的规范性解释,其具有两个鲜明的特征:一是依附性,依附于所解释的刑法条文;二是滞后性,在时间上后于具体刑法条文而产生。刑法司法解释的依附性决定了它受制于被解释的刑法条文,因而在刑法司法解释的溯及力问题上应当服从于刑法溯及力的一般原则,即从旧兼从轻原则。因此,对于上述刑法司法解释溯及力涉及的第一、二方面的问题,笔者主张一般应当以具体的被解释条文有无溯及力为准,即贯彻从旧兼从轻原则,从而决定具体刑法司法解释的溯及力。
但我们也应当看到,刑法司法解释还有滞后性的特点,即在效力上后于被解释的条文而生郊,加上刑法司法解释客观存在的扩张性解释,因此,刑法司法解释的溯及力便会出现依附性的例外,即在溯及力问题上不同于被解释的刑法条文。对此,刑法学界有观点认为,刑法司法解释对其生效以前的案件是否具有溯及力,应根据刑法司法解释的内容不同区别对待:刑法司法解释的内容不属于扩张性解释的,其溯及力的有无应以其生效后的有关案件是否正在办理或尚未办理为准;属于正在办理或者尚未办理的,即使行为发生在司法解释生效以前,也应适用新的司法解释;刑法司法解释的内容属于扩张解释的,其溯及力的有无应以扩张解释是对被告人或者犯罪分子有利还是不利为准;如扩张解释是对被告人或者犯罪分子有利的,则该司法解释对其生效以前的案件具有溯及力;如扩张解释是对被告人或者犯罪分子不利的,则该司法解释对其生效以前的案件不能具有溯及力。(注:张军.试论刑法司法解释的时间效力〔j〕.中国法学,1992.(2).)笔者认为,上述关于刑法司法解释溯及力的观点,不再以被解释的条文有无溯及力为准,而是以具体刑法解释的内容为依据。即出现了依附性的例外,由于这种例外体现了刑法溯及力的核心原则,即有利于被告人原则,因而是适当的。
至于刑法司法解释涉及的第三个问题,即刑法司法解释对其解释的刑法规定实施以后而其自身实施以前,已有司法解释正在生效实施,新的司法解释是否具有溯及力问题。笔者认为这是关于同一刑法条文前后有两个司法解释如何适用的问题。对此,应当以刑法从旧兼从轻溯及力原则解决新旧司法解释的运用。即一般应适用行为时的司法解释,只有当处罚时新的司法解释不认为是犯罪或适用刑罚较轻时,才适用新的司法解释。而不能以新法优于旧法或新司法解释优于旧司法解释的原则,决定具体司法解释的适用。
五、关于非刑事法律的溯及力问题。
刑法的溯及力,从狭义角度理解,是指刑法条文(主要指刑法分则条文)的溯及力。广义地说,还包括与刑法条文密切相关的刑法司法解释的溯及力。非刑事法律似乎与刑法的溯及力无关。但事实上,刑法的溯及力不仅仅局限于刑法典本身,从总体上还应当包括其他有刑罚规定的法律。我国现行刑法第101条规定:“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律,但是其他法律有特别规定的除外。”刑法溯及力是由刑法总则规定的,按上述刑法第101条的规定,亦即非刑事法律中的刑法条文同样会涉及刑法的溯及力问题。此外,在刑法分则中,存在有大量空白罪状的犯罪,这些与犯罪构成密切相关的空白罪状一般是由非刑事法律所规定的。可见,非刑事法律也可能涉及刑法的溯及力问题。理论和实践中存在的问题是缺乏对非刑事法律刑法溯及力的研究。鉴于这一问题涉及具体的司法适用,在此,笔者仅对空白罪状中非刑事法律涉及的刑法溯及力问题作一探讨。
溯及力以及如何确定溯及力原则的问题。
笔者认为,由于空白罪状中的非刑事法律对该种犯罪的构成具有直接的影响。因此,该非刑事法律对具体犯罪刑法的溯及力有决定意义,即存在刑法的溯及力问题。同时我们认为,此种情形下刑法条文的溯及力问题同样应当适用从旧兼从轻原则,即原则上应当适用行为的非刑事法律。只有当新的非刑事法律的规定导致某种犯罪不成立或罪轻时,才能适用新的非刑事法律。事实上,除了空白罪状犯罪以外,我国刑法中一些涉及犯罪主体、对象范围由非刑事法律规定的犯罪,同样存在非刑事法律的溯及力问题。例如,刑法第196条规定的信用卡诈骗罪的信用卡范围,便涉及非刑事法律的溯及力问题。1月26日,中国人民银行发布了《信用卡业务管理办法》。该《办法》第3条规定:“本办法所称信用卡,是指中华人民共和国境内各商业银行(含外资银行、中外合资银行,以下简称商业银行)向个人和单位发行的信用支付工具。信用卡具有转帐结算、存取现金、消费信用等功能”。从当时商业银行发行的信用卡的实际情况看,事实上包括了部分借记卡。1999年1月5日,中国人民银行发布了《银行卡业务管理办法》。此《办法》第5至第7条规定,银行卡包括信用卡和借记卡。信用卡按是否向发卡银行交存备用金分为贷记卡、准贷记卡两类。借记卡按功能不同分为转帐卡(含储蓄卡)、专用卡、储值卡,借记卡不具备透支功能。此外,《办法》第67条规定:“本办法从1999年3月1日起施行,发卡银行应当在半年内达到本办法有关要求,中国人民银行19颁布的《信用卡业务管理办法》同时废止;中国人民银行在本办法颁布之前制订的银行卡管理规定与本办法相抵触的,以本办法为准”。由此可见,从1999年3月1日起,信用卡的范围发生了变化,并明确信用卡与借记卡是两种不同的银行卡,因此,认定信用卡诈骗罪也必然发生范围上的变化。对于行为发生在1999年3月1日之前,并于1999年3月1日以后处理的信用卡诈骗案件,便涉及非刑事法律的溯及力问题。对此,笔者认为应当坚持刑法从旧兼从轻的溯及力原则,解决此类案件的法律适用。即对于发生在1993年3月1日以前的涉及借记卡的诈骗罪案件,1999年3月1日以后正在办理或未审结的应适用《银行卡业务管理办法》不认为是信用卡诈骗罪。
民法中的债与责任的论文篇六
伴随着计算机技术的高速发展,医院信息化也在不断加快与拓展。但是,就目前来说,医院设备的管理工作量非常大,而且千头万绪,包括了大量的维修、检查、购置、保养、工作记录、借用记录、使用记录等等。因此,对于医院而言需要一整套相应的软件来对医疗设备进行规范化的管理。
【1】医疗设备管理系统模块设计与功能实现。
民法中的债与责任的论文篇七
摘要债的概念起源于罗马法,但最早将债与责任进行区分是在日耳曼法中,随着时代的变迁,各法系的不断发展,各国对于债与责任的关系有着不同观点。本文在债责关系起源的基础上,对我国理论界“债责互为因果”关系说和“债责离合关系说”两种学说展开论述,分析债责分离的必要性论证“以分离为原则,合一为例外”的债责关系说更为贴切,更适应我国法治进程。
古代西亚地区是人类社会最早进入文明的地区,两河流域使得西亚地区经济快速的发展,商业贸易的崛起,使得买卖关系和借贷关系日趋普遍,逐渐因该关系所产生的欠钱或者欠物现象也不断涌现,近代民法中的债便起源与此。
“债”这个词的拉丁词源为“obligatio”,本意是拘束的意思。该词来源与ligare,原意为“捆绑”。所以,债也被称为“法锁”,即法律上的锁链,或“形成拘束力”的意思。“责任”在罗马法时期并未有一个相对成型的概念,不是具有特定含义的法律术语。
罗马法学者布林兹最早发现债务与责任的区别,但因债务与责任相混淆时间久远,仍未区分,直到日耳曼法时,学者阿米拉明确表明债务与责任是相区分的,而德国普通法时代基本沿袭罗马法的观念,未将其进行区分。
二、关于债责关系的几种学说。
我国理论界主要是对“债责互为因果”关系说和“债责离合关系说”两种学说进行探讨。本文认为英美法系对债责关系没有特别划分,主要关注我国理论界的学说。
(一)“债责互为因果”关系说。
该观点的代表人物为我国台湾地区学者郑玉波先生。他将民事责任分为“责任为因,债务为果”和“债务为因,责任为果”。第一种意义的民事责任是指责任是债务发生的原因。《民法通则》中有多种承担民事责任的方式,损害赔偿仅是之一。部分侵权行为或违法行为承担民事责任方式可能为排除妨害或恢复原状。如他人违章建筑影响邻居采光,在该情况中,责任并非为损害赔偿之债,因此“责任为因,债务为果”是有待商榷的。第二种意义的民事责任为债务人以自身财产担保,因债务不及时履行或不履行而产生,但该担保功能并不是债所独有的,侵犯合法权益都会产生责任,只是责任形式不同,因此“债务为因,责任为果”也欠贴切。
(二)“债为形式,责为内容”的债责关系说。
我国部分学者认为二者关系更倾向于内容与形式之间的关系。其认为民事责任是实体内容,债为表现形式,损害赔偿只是民事责任中的承担方式和责任的救济形式中的一种。但随着责任形式的多变性与复杂性,逐渐产生的新的责任形式已不能转化为债,如排除妨害,恢复原状等并未产生债的形式,这表明并非所有的责任都能转化成债,使得责任为内容,债为形式的关系并非绝对化。
(三)债责离合关系说。
学说上对于债与责任是否可以分离有诸多争议,针对债责离合关系主要有三种学说:债责不可分离说,以合一为原则,分离为例外以及以分离为原则,合一为例外的债责关系说。
1.债责不可分离说。
以台湾地区学者林诚二先生为代表人物。其认为债的本质在于责任,二者是不可分离的,债只有在责任的基础上可构成法律关系。反之不存在责任关系,债的关系不为法律关系。但是责任关系产生的并非只有债的关系,还有物权关系或人身关系等。因此不能断然的说责任是债的基础,责任也可能是其他关系的'基础。因此债责不可分离欠为妥当。
2.以合一为原则,分离为例外的债责关系说。
该债责关系说的主要代表人物为我国台湾地区学者诸葛鲁。其在《债务与责任》一文中明确指出,“债与责任之间合一存在为原则,但亦可分离存在”,“社会生活中客观地存在着一些债责分离的现象,如自然债务、赌债、有限责任、限定继承等”。该观点承认债责分离,只将二者分离作为例外情况来看,其主要观点认为债责不可分离。针对这个关系说我们可以从权利、义务、责任三者关系进行阐述。民事权利和民事义务是相对应的,有权利就有义务,但是义务却和责任不是相对的,如妈妈和女朋友同时落水,作为儿子有救助妈妈的法定义务,对于女朋友则无,从一定程度上反映出义务和责任并不相应。由此可见通常情况下,义务和责任为分离状态,发生一定情况,义务和责任才结合。
3.以分离为原则,合一为例外的债责关系说。
该观点的主要代表人物是我国学者魏振瀛先生。魏先生认为不履行债务将产生责任,不履行责任即产生违约责任,一般呈分离状态,在特定情况将合一。本文认为该观点更为贴切,且债与责任分离利于公民对其有更好的理解,也有利于人们对违约责任的关注,增强法律意识。
现代民法实践已突破了债与责任的融合,但仍然存在着分离学说情况下的两种主张,本文认同责任与债以分离为原则,理由如下:
(一)债的概念容易混淆民事责任与民事义务的性质。
民事主体违反民事义务应当承担民事责任,反向推出责任是因违反义务而产生。近现代多数人含有侵权行为所产生债的观念,在一般情况下,人们所认知的侵权都含有一项损害赔偿之债,久而久之认为其产生的是债,但分析侵权行为的概念和法律特征可知应为责任。如果将侵权行为看成是债,则混淆了责任与义务,使得大家陷入困境。
(二)实践中责任与债以分离为常态。
在以下情形下,债务与责任是以分离状态的。一是自然债务,二是为他人债务提供担保而产生的责任,又称为无债的责任。三是因为违反安全保障义务而产生的责任,四是法人成员的有限责任。除此之外还有限定继承等情况。在该情形中,强调债与责任合一的学者认为债务人以其财产为担保更有利于保护债权人的合法利益。但事实上,在日常生活中,只要债务人自觉履行债务,并不产生责任。即使发生相关纠纷,一般双方可在自愿协调下解决。由此可见,在社会生活中,责任与债常以分离存在,在特定情况下才会结合。
(三)民事责任形式呈多样性、复杂性发展。
随着国际贸易化,经济的快速发展,国内外资源的引进,现代科学技术的发展,侵犯民事权利的手段越来越广泛,例如书刊、报纸等。当今我国强调依法治国,随着法制进程的推进,现代人们的权利观念不断增强,对自身合法权益的保护意识不断提高,若一直以损害赔偿为主作为民事侵权的承担方式很难得到人们的满足。例如日本民法典明文规定:“对毁损他人名誉者,法院因受害人请求,可以命令代以损害赔偿或与损害赔偿一起实行恢复名誉的适当处分”法制社会的不断建设,我国对各项权利尤其关乎于民的人身权更为重视,如侵犯荣誉权、姓名权等。由此可见原有的损害赔偿的责任形式已不能适应新环境新情况,需要我们重新规定相应的责任形式,以切实保护民事权益,保证社会秩序和经济的和谐发展。《民法通则》规定中承担民事责任的十项方式,是对民事责任立法的新发展,是对以往的经验总结和进一步完善。
四、结语。
随着科技水平的提升、市场经济的发展,法制化进程的不断推进,债与责任的分离或合一对我国法治进程具有一定程度上的影响,因此借鉴域外法,结合当代国情对于确认债责关系越来越重要,只有正确看待债责关系才能更好的适用法律,便于人民了解以及保护自身权益,也更易于法官实践操作,促进法治社会。
注释:
王利明.债法总则研究.中国人民大学出版社..
诸葛鲁.债务与责任//郑玉波主编.民法债编论文选辑(上册).台湾五南图书出版社公司.1984.
魏振瀛.论债与责任的融合与分离兼论民法典w系之革新.中国法学.(1).
参考文献:
[1]王泽鉴.债法原理(第2版).北京大学出版社..
[2]魏振瀛.民事责任与债分离研究(第1版).北京大学出版社.2013.
[3]左传卫.论债与责任的关系.法商研究.(5).
民法中的债与责任的论文篇八
答辩人:济南××医院有限公司,住所地济南市天桥区北园大街202号。
法定代表人:×,总经理。
因徐××诉答辩人济南××医院有限公司医疗损害纠纷一案,徐××提出鉴定申请,委托贵所进行鉴定,现答辩人根据案件事实答辩如下:
一、基本医疗事实。
201x年8月3日徐××因肛门瘙痒、大便出血来答辩人处就诊,经诊断为内痔、肛乳头瘤肛门瘙痒症,在主治医师详细告知其病情、治疗措施及手术风险后,徐××签字同意手术治疗,答辩人为其进行了内痔硬化剂注射术、肛乳头瘤切除术以及肛周药物封闭注射术,手术完全按照医疗规范进行,手术顺利,术后徐××安全返还病房。
二、答辩人的医疗行为合法、合规,没有过错。
答辩人济南××医院有限公司是经合法注册批准,具有合法医疗资质的医疗机构,为徐××进行治疗的医师也均具有合法的行医资质,答辩人为徐××进行的医疗行为是严格遵照法律法规以及医疗规范进行的,是合法的医疗行为,没有过错。
三、徐××的主张没有事实依据、与事实不符。
1、徐××来答辩人处就诊后,主治医师根据徐××的病情做了详细的检查(如电子肛肠镜),确诊其病情后,对其病情进行了详细的解释,建议其进行手术治疗,并对相关的手术风险以及术后的情况明确进行了告知,征得徐××同意,且其在手术风险告知书上签字确认后为其进行了手术治疗,现徐××起诉主张手术前医生未对其病情做详细解释以及未对术后的情况做任何说明与事实不符。
2、徐××起诉主张手术导致其尾骨疼痛、胀痛以及麻木,但这些主张完全仅仅是他个人主观上的感受,没有任何证据证明存在其所诉症状,如真如他所诉,他早就应该进行就诊了,不可能至今未进行任何治疗。
四、徐××主张的事实与答辩人的医疗行为没有因果关系。
诉讼过程中,徐××提交了一份其于201x年3月24日在山东省千佛山医院就诊的.病例,该病例是其单方提供真实性不能确定,且该病例所诊断的病症答辩人所治疗的疾病不同,不能证明其与答辩人之前的医疗行为存在因果关系,相反恰恰证明这与答辩人之前的医疗行为无关。
1、对于该病例诊断的肛周湿疹。
徐××于201x年8月3日在我院就诊时,我院为徐××诊断治疗的病症是肛周瘙痒,两者是不同的疾病,这与答辩人的医疗行为没有因果关系。
第一,肛周湿疹是一种由多种内、外因素引起的肛门周围浅层真皮及表皮的炎症,该病本身就是比较常见的、多发的疾病。
该病的发病原因很复杂,有内在因素与外在因素的相互作用,而且经常是多方面的,外在因素如日光、紫外线、寒冷、炎热、干燥、多汗、搔抓、摩擦以及各种动物皮毛、植物、化学物质等,内在因素如慢性消化系统疾病、胃肠道功能障碍、精神紧张、失眠、过度疲劳等精神改变,感染病灶、新陈代谢障碍和内分泌功能失调等,这些内在、外在因素均可导致肛周湿疹。
即使如该病例所诊断的,徐××于201x年3月24日于千佛山医院就诊时存在肛周湿疹的疾病,但这也无法确定该病患病时间以及其患病原因,在该疾病的患病时间以及患病原因都无法确定的情况下,不能证明答辩人于201x年8月3日给徐××的治疗存在过错,更不能证明这与答辩人于201x年8月3日给徐××进行治疗的医疗行为存在因果关系。
第二,仅就肛门瘙痒而言,该疾病本身发病率高,患病因素多样,个人的饮食、不注意个人卫生、惊吓、精神忧郁或过渡激动等精神因素、一些慢性疾病如糖尿病、风湿病、痛风以及一些腹泻、便秘、黄疽等临床症状都可以导致肛门瘙痒,而且患病治疗后该病也极易复发。
而徐××主张的其现在肛门瘙痒,一方面这仅仅是其个人主观上的感受无事实依据,另一方面即使其现在存在瘙痒,但该病本身易患、易复发,患病原因多样,不注意个人卫生就极易导致,现在的瘙痒不能确定患病具体原因,而且现在距离答辩人给其治疗已时隔半年多,根本不能证明现在的瘙痒与答辩人的医疗行为存在因果关系。
2、对于该病例诊断的内痔。
第一,徐××来答辩人处就诊时,答辩人为其进行了详细的检查,有电子肛肠镜,可清楚准确的确诊其患有内痔,为其进行了手术治疗,手术顺利,治疗后患者徐××无出血、无痔核脱出,已治愈,答辩人的治疗得当无过错。
而千佛山医院并未对患者徐××做全面、详细的检查,没有电子肛肠镜影像,仅有病例的简单记载,就诊断徐××患有内痔,事实依据不充分。
第二,即使徐××于201x年3月24日在千佛山医院就诊时患有内痔,但是俗话说十人九痔,内痔本身就是易患、易复发的疾病,个人饮食不节、过食辛辣食物、饮酒以及久坐久蹲、负重远行、便秘等都可导致患病或者引起复发,而徐××于201x年3月24日在千佛山医院就诊时距答辩人为其进行治疗已时隔半年多,现在其所患内痔,患病时间不能确定,该病是其新患、还是因其个人原因导致复发也无法确定,根本不能证明这是因答辩人的治疗所致,不能证明与答辩人的治疗存在因果关系。
3、对于该病例诊断的直肠粘膜松弛。
直肠粘膜松弛的发病多是由内痔、外痔等很多疾病引起,答辩人为徐××进行治疗时不存在该疾病,在答辩人为徐××治疗半年之后其又患该病,这与本案无关、与答辩人的医疗行为无关,该病的发病原因本身多是由疾病引起,与答辩人的医疗行为不存在因果关系。
所以,对于徐××现在主张其存在的病症,一方面对于这些病症是否存在不能确定,另一方面,即使存在其所说的疾病,但该些疾病患病都极易因个人饮食、卫生等因素导致,而且患病时间以及患病具体原因都无法确定,因此,即使存在这些疾病这也不能证明是答辩人的医疗行为导致,不能证明这与答辩人的医疗行为之间存在因果关系。
五、徐××的主张不合常理,明显是虚假的。
根据徐××的主张,答辩人的“手术导致其尾骨及周围胀痛,导致其无法正常坐车、坐办公室、睡眠无法仰睡、睡中痛醒,”答辩人是于201x年8月3日为其进行的手术,如果手术有问题,导致其所诉症状,那徐××理应早就去其他医院进行就诊治疗了,不可能已经过去半年多了其还没有进行过治疗,而在庭审中,法官询问其既然疾病如此严重,这期间是否去其他医院进行过治疗,徐××明确答复没有去其他医院进行治疗。
很明显,徐××的主张不合常理,是虚假的。
综上,徐××的主张没有事实依据,答辩人对其进行治疗实施的医疗行为符合相关法律法规以及医疗规范的规定,没有过错,徐××主张的现在的病症与答辩人的医疗行为也不存在因果关系。
以上意见请专家鉴定时予以充分考虑。
此致
山东海右司法鉴定所。
答辩人:济南××医院有限公司。
201x年4月23日。
民法中的债与责任的论文篇九
法定义务是从法定学对法律责任的定义,法律责任是由特定法律事实引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务。这种把法定义务作为经济法责任的基础、本质特征、逻辑起点的学说,从法律规范的层面对经济责任进行了规范性的要求,维护了经济体系的规章制度使其能够更好的运行。但是研究者对经济法责任的研究往往过于注重从一般的法理上进行演绎,忽略了经济法责任的自身特点。
这种研究将使研究者难以把经济法责任和其他法律责任作出明确的区别。其次就是这种法定义务说对经济法的责任界定过于浅显,难以从经济法责任的角度把握经济法的深层次内涵。这种法定义务分析经济法的形式过于注重实然状况从而导致忽略了应然的责任形式,由于法律特别是经济法相对于现实生活的滞后性,难免会对一些实质违法行为缺乏相应的形式规定,法定义务学说很难解决这一问题。
1.2经济责任的社会公共利益学说。
社会公共利益学说是从社会学和政治学中的社会利益出发,使社会公共利益作为经济法的基本范畴、基本价值、基本原则等理论的基点。表达的主要思想就是社会公共利益是从社会公众生活的角度出发,为了维护社会的正常秩序、正常活动提出的愿望和需求。经济的发展离不开公共秩序的发展,经济的秩序、自然资源的严格保护和合理利用、对社会弱者利益的保障,这些都是人类经济社会发展所必须要经历的。
现代经济社会的产生源于对社会经济发展的宏观调控和市场规划,社会公共利益的确体现了现代经济的本质层面的属性。但是社会公共利益学说并不能直接作为经济法固有的、内在的范畴,在当代社会法治背景下,民事法律责任以及行政法律责任都在一定程度上体现了对社会公共利益的保护。但是真实的经济法责任要通过分析社会公共利益在经济法中存在的形态,提炼出经济法责任的中心思想为人们所用。
2经济法责任与传统的法律责任。
在生活中众多的法律责任中,对人们贡献最大的要数民法。法律责任通常可分为三大责任,即民事责任、行政责任和刑事责任,这种责任的划分通常是以部门法为基础的,与各部门的法则都是一一对应的关系。但是经济法作为新兴的法律部门,在司法实践中经济法往往都是在借鉴各种传统法律责任形式的基础上发展起来的。
违反经济法应承担的责任形式往往表现为非单一的特征也就是“综合责任”,即经济法主体所承担的责任表现为多种责任(民事责任;行政责任、形势责任、违宪责任)的结合。这种责任形式打破了传统责任意义对应的思维定式,形成了具有经济法责任的特色责任制。由此可见通过传统的法律责任来划分经济法责任是很难进行研究的,因此为了探寻经济法责任的独特性,经济学者们提出了很多的划分标准。
经济法责任包括了功法责任以及司法责任,财产责任和非财产责任,根据追究责任的目的可分为赔偿性责任和惩罚性责任;依照承担责任的主体,可分为调控主体责任和调控受体责任。还可以细分为国家责任、企业责任、社团责任、个人责任等等。我国经济法责任力图突破传统的“三大责任”“四大责任”分类方式,在有助于我们认知经济法责任的特殊性和程序性的同时,也存在法理学支撑不足的缺点,很难融入到传统的法律责任中去。
在对于经济法责任的认识中,一个重要的问题就是对传统的法律进行补充、超越以及创新。经济法责任对传统的法律责任有模仿的形式,经济法责任自身也有其独特的责任形式。这就意味着违反经济法承担责任的.形式并不是对传统的民事责任、行政责任、和刑事责任等的简单相加,而是对三者的综合化系统化进一步的改进,提取出经济法责任所需。
经济法责任是在新时期社会经济飞速发展下,为人们生产生活经济利益提供保障的。经济法责任的具体形态有多少,至今无法准确的定论。总结以往的研究结果可以初步确定如下的典型责任,即政府经济失误赔偿、惩罚性赔偿、实际履行、信用降低、资格减免、颁发禁令等。在宏观的调控中,应以规定的经济管理和调节主体的义务为主,更好地保证经营主体的合法权利,确保经济法律、法规能够达到有效的实施。
民法中的债与责任的论文篇十
二、举证责任,亦称证明责任,是指民事诉讼当事人对自己提出的主张,用证据加以证明的责任。这一概念源自罗马法,现已为各国所普遍采用。它是一种特殊的法律责任,是在事实处于真伪不明的状态时,当事人负担败诉的风险。就同一事实,证明责任只能由一方承担。否则,在该事实处于真伪不明时,法院就无法根据证明责任作出裁判。证明责任主要包括两个方面,一是行为责任,即谁主张就应由谁提供证据加以证明;二是结果责任,是指不尽举证义务者应承担败诉的风险。证明责任的分配是指按照一定的标准,将事实真伪不明的风险,在双方当事人之间进行分配,使原告、被告各自负担一些事实真伪不明的风险。它的核心问题是应当按照什么样的标准来分配才既符合公平、正义的要求,又使诉讼较为迅速的完成。在我国,举证责任分配的一般原则是“谁主张,谁举证”。但是在特殊情况下,需要实行举证责任倒置。所谓举证责任倒置是指提出主张的一方不负举证责任,而应当由反对的一方就某种事实的存在或不存在负举证责任,如果其不能就此举证证明则要承担败诉的后果。它是以法律要件分类说作为分配举证责任的前提标准,是对该举证责任分配的局部修正、补充和变通。在民事诉讼中,举证责任究竟由哪一方承担,这不仅涉及到哪一方当事人需要付出更多的举证努力和诉讼代价,而且将直接影响到当事人诉讼的成败,影响到审判的顺利进行。
[1][2]。
民法中的债与责任的论文篇十一
设备档案主要指的是购置入医院的设备的基本资料,即为每一台设备都构建起专门的数字化个人档案。
由入院-使用-保养-淘汰等都要进行跟踪。
基本资料包括了厂家的基本信息、产品型号、注册号、说明书等等。
2.2维修、保养数据库。
建构此模块目的是为了创立一个非动态的维修资料数据库,包括了设备的品名、故障的情况、维修的过程与方法等等。
而这些资料的来源主要是一些医疗设备维修类的书籍,并且收集医院主要医疗设备的各类维修资料。
把一些医院在设备维修、送气过程中所遇到的故障输入库。
而工作人员在工作中可快速查阅维修数据库的各类资料,为工作人员提供方便的工作手段,可快速从资料中发现规律的内容,方便排除故障。
2.3设备的供需信息。
主要是提供一个记录设备的供需信息。
因为在医院的一些科室中,经常会收到各类机器的产品介绍、价格单等。
这些信息可能在一时用不上,但是如果日后有需求却又找不到相关资料。
或者,有时希望可将一份某类机器或是耗材各个厂家的报价及主要性能的综合表单拿给相关部门科室或是领导参考时,或是需要采购时才想到某某产品的联系方式,却无法从找寻。
由此,设备的供需信息模块就是基于这类考虑而设想的。
用户可在平时将各类产品介绍和报价性能、联系电话等输入资料库,需求之时即可立刻查询。
民法中的债与责任的论文篇十二
幼儿是在特定的环境氛围中接受思想政治教育和道德品质熏陶的,其思想品德的形成和优化,既受外在社会、政治、经济文化环境的制约,又与主体心境与主体内化息息相关。作为幼儿园教育的对象,教师的“爱与责任”以及师生之间的心理交融氛围,对幼儿的外部教化和主体内化更有着直接的影响。为此,教育部部长周济提出了“爱与责任―――师德之魂”这样一个新命题,把“爱”与“责任”摆到“师德之魂”的高度,认为“没有爱就没有教育”,“没有责任就办不好教育”,“要把爱与责任的教育放在师德建设的首位”。
一、“大爱润无声”―――没有爱就没有教育。
教师对幼儿的爱,可以称之为教育爱。教育爱是在教育教学实践中产生的教育者对受教育者的一种自觉、真诚、普遍、持久的爱,是一种充满科学精神和献身精神的爱。早在两千多年前教育家孔子就提过教育爱的师德观念:“爱之能勿劳乎?忠焉能勿诲乎?”即因为爱孩子,所以让他们勤劳,因为衷心为孩子好,所以教育他们。教育爱,是教育力量的源泉,是教育成功的基础。我们且看这样一种现象:某天下午两点十五左右,在某小班午睡室,绝大多数孩子子已经睡醒了,在唧唧喳喳说着什么,这时照看午睡的教师大声嚷道:“不要说话,谁要再说话,你们都不要起床。”孩子们吓得忙把头藏到被子里。不一会儿,孩子们见老师不在午睡室,又开始说起来,他们互相做着鬼脸,显得很快活。老师听见了,又狠狠地批评说话的孩子。到了两点半,幼儿园规定的小班幼儿午睡起床时间,孩子们终于可以大声说话了。只见他们从被子里钻出来,站在床上欢呼着、跳跃着……何时睡眠、何时起床,是为了满足幼儿的生理需要,是幼儿的权利,而现在却成了教师“惩罚”幼儿的手段和对幼儿的“恩赐”。也许有的老师说:“我这样做是为了爱孩子,是想让他们多睡一台儿,有利于他们的健康啊”。可你有没有想过,孩子需要这样的“爱”吗?孩子理解这样的“爱”吗?幼儿园的一切教育活动,目的都是对孩子进行塑造,都体现着教育者的塑造意图。但在这个过程中,孩子也并非像模具时的坯料一样,完全处于被动的地位,他们接受不接受教育者的塑造,接受的程度如何,都与他们作为认识主体的接受心理紧密相关。心理学对个体情感的研究表明,情感对人的认知活动有极大的作用。教育内容即使是正确的、科学的,也都要经过主体的情感过滤,才能内化为他们的心理成分。如果不能实现教育者与被教育者的心灵“共振”,就根本谈不上疏导和转化。
二、“特别的爱给特别的你”―――用心去爱每一个幼儿。
不论在教育理论界,还是在幼教实践界,在教育过程中要“以幼儿为本”已成为大家的共识。但是在教育实践中,我们真正做到“以幼儿为本”了吗?某幼儿园,”六一”儿童节早上八点半,所有孩子打扮得整齐漂亮,有的拿着彩带,有的拿着能发声的器具。每个班的老师站在队伍前面,不让孩子乱动。半个小时过去了,孩子们仍然被要求站在那里。突然,外响起汽车喇叭声,车里走下来上级的领导,这时园长笑着走过去和所有的人一一握手,同时幼儿园活动场地内响起幼儿的鼓掌声、摇器具声、欢呼声。一会儿,老师示意幼儿静下来,因为领导要在队伍前面作节日献辞;讲话结束后,那几位客人分别向幼儿园献上节日的贺礼,于是教师又示意幼儿鼓掌,这时所有的幼儿都筋疲力尽,孩子们脸上失去了节日的欢欣。“六一”儿童节本该是孩子们盼望已久的快乐节日,到头来却成了苦难的一天,成了被大人们利用的`工具。类似的现象不一而足,但都说明了一个问题―――没有“以幼儿为本”。为什么没有“以幼儿为本”呢?原因大概来自两个方而:一是教师自身的问题,二是来自各种制度和现实的困难。有的老师没有真正理解“幼儿为本”的内涵,往往从自身的角度来衡量孩子,有的老师经常说:“我想他们可能需要什么……我认为他们是那样子的……”而不是说:“孩子们可能需要什么……他们在想什么……”教师常以成人的标准来裁减幼儿的生活。有的教师虽然理解“幼儿为本”的内涵,但为了工作的便利,往往也违背“幼儿为本”的精神。因此,“以幼儿为本”既要以幼儿的当前为本,又以幼儿的未来为本,并将二者统一起来。
三、“不跟感觉走”―――用爱与责任为集体导航。
孩子就像一张白纸,纯洁无瑕。现代家庭一个孩子居多,家长对独生子女的溺爱娇惯,会直接助长孩子的这种不良习性。另外,孩子虽然在幼儿园接受教育,但同时又是社会的一员,社会上的各种信息必然以各种形式、各种手段,无孔不入、无时不在地反映到幼儿园中来,社会的种种消极现象也必然会在幼儿身上发挥不良影响。有人说,“社会大气候不改变,学校再教育也没用。”“学校讲十句,社会上一个事实就使用权我们白讲了。”这种观点虽有一定道理,却极具片面性。幼儿园是专门的教育机构,幼儿园教育虽不是“先入”的因素,但在力度方面较社会影响却具有独特的优势,是社会影响所不具备的。因此,幼教工作者应当着力用爱心和责任,从班风、园风建设入手,创造一个奋发向上而又团结一心的校园文化环境,树立群体成员共同一致的群体目标,帮助幼儿在集体需要和自身发展中寻求共同点和结合部,按照集体需要和自身追求来确立自己的目标,并在实现目标的过程中把集体需要内化为自身的需要,自觉履行应尽的责任,并在实现集体目标的这个“大环境”中,带动每一个幼儿共同进步。这样,即使出现个别后进生,也会“蓬生麻中,不扶自直”。爱与责任,我们正在进行着,而且还将进行到底!
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民法中的债与责任的论文篇十三
会计制度在医院管理中的应用不仅仅是医院的会计人员根据医院的会计制度简单的核算相关会计科目,填报会计报表。会计制度在医院管理中的应用也不仅仅只会对医院的财务管理造成影响,还会对医院的整体运营造成影响。通过医院的财务数据,将医院运营过程中潜在的问题和现存的问题以财务报表的形式反映出来,进而医院的管理者们根据财务指标所反映出来的具体问题进行分析、思考,从而及时采取积极有效的应对策略,减少这些问题给医院带来的损失,使医院在运营过程中获得更多的效益,尽可能地使医院在保障服务质量的基础上提高经济收益。
2规范预算管理。
在体制等诸多因素的影响下,我国公立医院在发展过程中一直处在缺乏规范统一预算制度的环境中,而这一环境将会对医院部分资金的拨付带来或多或少的影响,这就意味着医院在很大程度上需要国家财政给予支持。然而,在国家财政支持的强大后盾下,医院的市场竞争意识逐渐淡化,财务预算变得混乱,管理水平逐渐下滑。而归根结底,这些现象出现的根本原因是因为缺乏规范统一的预算制度,想要解决这一问题,就需要将会计制度应用于医院预算管理中,所以说会计制度在医院管理中有着重要意义。
3加强成本管理。
医院操作的难点之一是完善医院成本的归集和核算体系,而这一难点恰好是医院会计制度的优势所在。因此,可以说医院会计制度在医院的成本管理中扮演了一个很重要的角色,在较大程度上影响着医院的成本管理。
3.1树立医院成本分析核算新理念。
会计制度下医院成本的核算不再是简单的计算医院运营过程中所耗费的各种资金的总和,而是对医院运营过程中各种对象进行分类汇总,然后计算出单位成本和总成本的过程。医院成本也不只是所耗费现金资产的总和,还包括各种仪器设备、医院各种建筑等的磨损与折旧。随着医院管理的规范化和严格化,成本核算更加细致,需要按月填制报表。针对报表数据反映出的具体问题,采取调整措施,及时调整对成本的管理。在会计制度下形成的新的核算理念将致力于减少医院额外成本,提高医院经济效益。
3.2帮助医院展开科学的成本核算。
在充分认识医院成本核算对象和充分掌握各种核算规则的基础上,结合医院的具体情况,设置相应的核算科目,统一核算标准,形成适用于医院的成本核算体系,使医院的成本核算更加规范科学。规范科学的成本核算对医院有效地控制成本具有重要意义,将更加有助于医院提高运营效益。
3.3有助于医院充分应用成本信息。
会计制度下的医院成本核算更加完整与规范,反映出来的信息也更加准确,具有更强的说服力,并且每月都展开成本核算和报表填制工作,月与月之间的数据可以形成鲜明的对比,连续变化的.数据将更有助于发现成本管理中存在的问题,充分应用成本信息。
4完善收入管理。
随着我国不断深化医疗体制改革,医院的收入渠道也从单一的需方供应转变为需方和第三方共同供应,比如商业保险、社保、新农合等。付费方式也不再是患方支付,医方收款这么简单的直线模式,而转变成了医方、需方和第三方机构共同清算的模式,第三方与医院的清算模式多种多样,增加了医院业务收入管理的难度。因此,医院业务收入管理水平的提高很有必要,这一目标的实现离不开规范化的会计制度。医院的管理者应重视会计制度在医院收入管理中的应用,完善医院业务收入管理制度,准确核算医院的业务收入,提高医院业务水平,及时调整医院运营模式,达到增加医院业务收入的目的。
5结语。
综上所述,医院会计制度在医院管理中有着至关重要的作用,无论是在医院财务管理水平的提高上,还是在医院管理者的决策调整上都有着不可或缺的作用。在医院财务管理上,会计制度可以帮助医院制定统一的、标准化的预算制度,帮助医院加强成本管理,减少额外的成本消耗;有助于医院业务收入管理制度的完善,最大程度保障医院的收入都能入账,降低坏账率。在医院管理决策的调整上,可以向医院的管理者们提供准确可靠的数据信息,并帮助他们充分应用这些信息,及时准确地掌握医院的整体运营情况,针对已存在的问题和潜在的问题制定应对方案,采取有效解决措施,避免对医院造成更多的损失,从而保障医院的运营效益。
参考文献。
[1]胡安娜,邵巍.新医院会计制度下我国医院成本管理策略探析[j].九江学院学报(自然科学版),(4).
[2]宋洁.新医院财务会计制度下医院成本管理探索[j].中国管理信息化,2015,18(11).
[3]王军.新财务会计制度背景下医院财务管理研究[j].会计之友,(22).
[4]操礼庆.新财务会计制度下医院管理思维的转变[j].卫生经济研究,(1).
民法中的债与责任的论文篇十四
以xx医院的系统为例,设备管理系统的主界面如图1所示。
[1]。
一般来说,医疗设备管理系统要包括以下几个方面:用户信息修改、入库管理、设备检定信息管理、定期保养管理等方面,如图2所示。
[2]。
3.2各模块功能说明。
用户信息修改:目前登录用户个人信息修改,包括密码以及用户名等操作。
入库管理:入库管理比较复杂,包括了新设备的信息录入、当前设备的信息管理、淘汰管理等。
定期保养信息管理:主要包括了定期的保养计划、保养信息的录入和查询等。
设备检定信息管理:包括了检定计划、临检管理等内容。
3.3运用效果。
此系统的运用是从医院的维修、保养等实际工作需求而设计的,在投入使用后可以达到比较好的预期效果。
运用设备管理系统前,主要是靠手动对相关信息进行记录,因此有时在查询、登记记录时间等会超过维修和检定的工作时间,造成资料不全的情况,给工作带来很多不便。
但是,管理系统投入后,如果想要查询某台机器的资料以及相关信息时,只需要对机器的基本内容进行检索即可,检索后可查询到本台机器的所有信息,包括了检定记录、保养记录、维修记录等等,同时还能显示出生产厂家、销售公司、联系号码等信息。
在某种程度上规范了设备的有关管理,提升了设备维修、检定的工作效率,为医疗的设备管理工作带来很大的便利。
参考文献。
[1]马成钢。
[2]扬斌,张美,袁钟清,等。
【2】强化医疗设备安全管理保证患者安全。
论文摘要。
医疗设备的安全是医疗设备使用和管理的头等大事。
在上海召开的第一届中国医院院长设备管理高峰论坛上公布了这样一组数据:17%的医疗事故是和医疗设备相关的,在与器械设备相关的医疗事故中,有30%左右是设备本身的原因,还有60~70%是由于使用不当造成的。
1医疗设备导致安全隐患的原因。
医疗设备在原设计中由于客观条件、技术条件的限制,会存在一些考虑不周到的地方,使用前很难发现,在使用中可能会出现问题,这就是通常所说的不良事件。
另外,很多设备由于使用年份过长,尽管还能工作,但是存在的风险隐患较多,使用中突发的故障,可以给病人带来伤害,尤其是急救设备,会危及到病人的生命。
一些诊断类设备由于元器件老化带来检测数据飘移不准,使诊断结果发生误差,严重影响临床医生对患者病情的治疗,给患者安全带来隐患。
对医务人员来说,学会按操作规程熟练使用先进的医疗设备不是件容易的事,尤其是一些生命支持系统、急救设备如呼吸机、监护仪、人工心肺机、除颤起搏器、麻醉机等。
一旦发生设备使用不当,也会给患者带来安全隐患。
2强化医疗设备安全管理保证患者安全。
全球医疗机构认证标准(jci)把以患者为中心作为两个论证指标之一,把患者安全放到一切医疗工作的首位。
核心是医疗质量与医疗安全,强调全员参与医疗质量与安全管理。
医疗设备应用安全管理是保障患者安全、防范医疗设备引起纠纷的重要手段。
2.1对使用人员进行严格的`、全方位的培训我院对新进设备的使用操作培训一直非常重视,要求设备原厂工程师对使用部门所有人员进行现场培训,一些操作比较复杂的设备,使用人员还需到国内三甲医院培训1周甚至两周,直至所有使用人员都能熟练掌握操作规程为止。
从去年开始,我们对参加操作培训的使用人员进行书面考试,只有考试合格的人员才能取得上机操作的资格。
2.2对医学工程技术人员进行不断培训培训可以有多种方式:一是通过日常的维修工作不断积累经验。
二是公司维修人员来院维修时的互相探讨交流。
三是通过科内定期组织的业务学习交流维修心得。
四是通过自学业务书籍丰富专业知识。
五是参加公司组织的业务培训班。
六是可以到其他三甲医院进行短期培训。
通过多种途径的学习和培训,提高医院工程技术人员的动手能力,切实解决医疗设备在使用中的各种实际问题。
2.3改变被动维修的工作模式采取有效的预防性维护的方法。
我们安排工程技术人员定期到科室了解设备的使用情况,发现问题及时解决,同时对大型设备定期除尘。
今年设备科还根据临床科室的工作特点,适时推出了“驻点工程师”责任制,由各位工程师在自己分管的片区中选择设备比较集中、设备使用率较高的1-2个点,在高峰时段提供驻点服务,现场解决临床科室在设备操作以及维护方面的问题,及时反馈设备维修情况,听取使用部门对设备维修工作的意见和建议。
今年还引进了专业的医疗器械检测设备,对医院在用设备进行质控。
例如通过对输液泵的质控,实时掌握输液泵实际滴速与设定滴速是否相符等情况。
通过对监护仪的质控,实测监护数据与患者实际情况的误差是否在允许范围内。
对一些误差范围超过规定值的设备立即停用,经及时维修调试直至检测正常后方可投入使用。
2.4建立以质量保证为核心的医疗设备管理模式把物资管理模式逐步转变到质量管理模式上来。
规范医疗设备应用安全管理流程,建立质量控制与评价体系,首先从与患者生命安全密切相关的急救类设备入手,同时应有一套相关的质量控制标准和考评标准。
民法中的债与责任的论文篇十五
摘要:招贴是以宣传为目的的广告载体,真正好的招贴重在向受众传达整体情绪和氛围。我们所看到的被提炼成符号的简化式样、倾斜的构图以及变形或异质同构的图形等视觉元素,都是想通过受众知觉画面的过程表现一种或平和、或愉悦、或紧张、或愤怒的情绪与力量。利用好视知觉动力原则,将不同主题的招贴的视觉各要素用不同的方式组织起来,抓住主题的同时掌握各种视觉元素能够传达的情绪和氛围,招贴的创意与实践就会变得游刃有余。
关键词:视知觉;动力;招贴设计;格式塔。
视知觉最早是由格式塔心理学派生出的知觉心理学。格式塔是德文“gestalt”的译音,它强调经验和行为的整体性,认为整体不等于部分相加之和,整体是由部分组成,但先于部分,部分不能决定整体。格式塔追随者鲁道夫阿恩海姆系统地将格式塔心理学应用于视觉艺术研究中,用现代心理学的新发现和新成就来解释艺术的理论与实践问题,使之进一步发展为格式塔心理学美学,用来指导绘画、电影、摄影和设计。招贴是以宣传为目的的广告载体,这不只是一个图形、几段文字这么简单,它需要设计师通过大脑缜密的思维并将所想真切地表现出来,得到受众回应。听起来只是“想”与“做”的过程,但实践起来两者的屏障很难逾越。20世纪70年代以来各类工艺美术设计都深入到视觉心理学和视知觉原理,受众的视觉心理成了考量作品质量的重要标准。在信息时代,生活中存在太多无目的设计和为设计而设计,它们干扰了设计的真实方向,混淆了读者的试听,急需明示改进。
一、视知觉原理解析。
在人们通常的概念里,视觉与知觉是分开存在的,认为视觉即为“观看”,而知觉则是一种感性认识,属于心理学范畴。阿恩海姆也曾指出,“观看”是通过一个人的眼睛来确定某一件事在某一特定位置上的一种最初级的认识活动,但紧接着他又强调“观看”的内容不仅仅如此。在实际生活中,我们看到的事物是有选择性的,当我们穿梭于城市的大街小巷,成百上千家商店为何我们只看到并记住了数十家,而你、我、他看到的都各不相同。从中我们发现视觉是一种积极的探索工具,它包含更深层的心理活动,而并非仅是被动的接收。人类观看事物的第一眼就是抓住眼前物体的粗略结构本质,而抓住结构本质的短暂过程不是大脑随意支配的。为何人们对上短下长的黄金比例身材永恒钟爱;为何儿童会把人的头、手、脚都描绘成圆形;为何观看毕加索的作品时会让人产生紧张感;为何柳树比起松树更有纤弱悲哀之感……这一切都由视知觉规律无形地操纵着。经过多次实验,阿恩海姆总结出平衡、简化、运动、动力、表现等多个组织原则。而结合笔者研究的招贴设计,从中发现动力原则利用范围最为广泛,也是最能提升招贴设计视觉关注度的指导原则。视知觉原理让设计师们从全新的角度入手推开创意思维,从无意识的设计向有意识的思考积极过渡。
二、动力原则与招贴设计。
从字面上看,动力是一个蕴含着运动与力量的词汇。阿恩海姆认为,视知觉不仅存在着一种偏爱简化和平衡的倾向,还存在着一种通过加强不平衡性和偏离简单式样来增加张力的趋势。几乎所有艺术作品都会给人传递或膨胀、或收缩、或延伸、或旋转的力的`感觉,但很显然,艺术作品中不存在真实的运动,我们看到的仅仅是视觉形状向某些方向上的聚散或倾斜。正如康定斯基所说,它们包含的是一种“具有方向性的张力”,而阿恩海姆称之为视知觉形式结构的动力。
(一)由倾斜产生的动感。
如果想使某种式样表现出方向性的张力,最简单有效的手段就是使它的定向发生倾斜。倾斜被眼睛自觉地知觉为从垂直和水平等基本空间定向上的偏离,这种偏离会在一种正常位置和一种偏离了基本空间定向的位置之间,造成一种紧张力。这种力量或吸引,或排斥,像空气定格在某一瞬间一样蓄势待发。中国设计师陈放的《你好!我是招贴》(如图1)就是一幅动感十足,同时兼具互动性的作品。陈放说:“设计招贴时,必须能最大限度地在一个有限的环境里放大交流和审美的效果。”此招贴中,陈放用一只冲破墙纸的手来与读者相握,读者从握手的角度动势能知觉到招贴传播的速度及冲破障碍的力量。作者对招贴的诠释通过画面的倾斜角度与特殊环境的结合表现得淋漓尽致。“没有比招贴更有力的了!”这就是陈放想要表达的招贴含义。
(二)由变形产生的动感。
偏离不单指位置上,也包含形状的变形。在巴洛克艺术中,大多长方形比黄金分割比例更矮胖或更苗条,这种比例会造成更大的动力,看起来像是被横向拉扯或纵向拔高后的模样,这种带有运动趋势的图形是通过将简单比例的长方形收缩或拉长后的结果。按照往常的视觉经验,空间有着明确的层次分割。图形艺术家埃舍尔的矛盾空间作品会让人感到心理不适,因为变形的空间冲击到脑中以往的视觉经验,多个空间视角发生冲突,从而产生紧张感,有想去改变画面的冲动。立体派画家毕加索善于将人物的正面与侧面形象统一起来,但当他把两者强行结合在一起时,并没有暗示出有机统一性。我们判定他想表现的内容,是通过不协调的诸方面相融合,造成一种内在紧张,这些单位形状相互干扰,从而产生具有强烈运动感的效果。视觉对象的变形会使观看者产生复杂的心理波动,例如2015年“靳埭强设计奖”专业组银奖作品《食色》系列招贴设计师陆家东通过对“食”字和“色”字共用结构——“口”的替换变形,用嘴巴的夸张表情表现出人类对吃与性的贪婪欲望。三张招贴中有的通过手和口形象的重组,让读者产生心理的刺激感和疼痛感,画面有种不停晃动的趋势,这种图形表达刚好和时下许多年轻人对爱情不屑一顾的态度契合;有的将“食色”变形共用“口”字,读者通过被拉长的元素可以知觉到来自左右扩张的力,大嘴透漏出人类面对食物和性时,内心吸收、霸占、吞没等最真实的想法;还有的将文字部分结构做了立体化变形和图形替换,使“食色”冲破了文本的意义,迫切地想伸出画面,以人类的身份疯狂捕捉各类秀色。这组招贴整体风格像平日打趣闲谈一样轻松,但我们仍能知觉到饱满的张力和欲望,可谓静中有动,回味无穷。
(三)由频闪产生的动感。
运动效果还可以从那些造成频闪运动的静止式样中产生出来。例如将照相机的快门速度调低来拍摄奔跑中的马,照片会出现像一阵风一样的马的奔跑痕迹,多个马身有规律地从后往前错落的重叠着,速度感被表现得淋漓尽致。从照片中可以分析,造成频闪运动需要有一定的条件:在整个视域中,各个视觉对象的相貌和功能基本上一致,但他们的大小、位置、形状等知觉特征又不一定相同。当这些视觉对象在同一个视域里同时出现,就会产生一种同时性的运动效果。加拿大设计师安德雷的作品《反免罪招贴》最吸引我们的就是大胆倾斜的构图与频闪效果。这两者在这幅作品中的结合堪称完美,缺任一元素,画面的表现性都会大大降低。这张招贴是为墨西哥一个“反免罪招贴”展设计的,展览主要关注的是中美洲和南美洲国家存在的罪犯逍遥法外的现象及其社会影响。作品整个画面充斥着变形的嘶吼面孔,从右下方向左上方放射状的重复扩大,出现频闪效果,而当中每一个面孔都是下一个面孔的共用图形,产生了层层递进的压迫感。从右边的结构图中可以看出招贴倾斜的构图正以对角线为中轴朝两端无限敞开,对角线轨迹上的张力有拉伸效果,会带动画面强烈的动感和爆发力,仿佛这邪恶的嘴脸要将观众吞噬一般。红、黑、白三个经典颜色用得恰如其分,既有黑色恐怖与白色恐怖的笼罩,又将红色血腥残暴的一面尽情凸显,使整个招贴统一在一种紧张暴力的情绪中。只需一眼读者就能完整地知觉到设计师想要传达的内容:一个强烈的愤怒的反免罪宣言。招贴是现代广告中使用较广泛的传播手段之一。一个有限空间可以变换出无穷无尽的视觉图形,发挥最大的传播效应,它考验的是设计师抓住读者心理运动的能力。不管现在的技术如何天马行空,招贴与受众间产生力量的共鸣且清晰地表达传播内容才是好设计不变的核心。
三、结语。
通过以上作品分析我们发现,真正好的招贴重在向受众传达整体情绪和氛围。我们所看到的被提炼成符号的简化式样、倾斜的构图以及变形或异质同构的图形等视觉元素,都是想通过受众知觉画面的过程表现一种或平和、或愉悦、或紧张、或愤怒的情绪与力量。不同主题的招贴应利用不同的方式组织视觉各要素,抓住主题的同时掌握各种视觉元素能够传达的情绪和氛围,招贴的创意与实践就会变得游刃有余。
参考文献:
[1]阿恩海姆.艺术与视知觉[m].长沙:湖南美术出版社,1998.
[2]宁海林.阿恩海姆视知觉形式动力理论研究[m].济南:山东大学出版社,2009.
[3]杜士英.视觉传达设计原理[m].上海:上海人民美术出版社,2009.
[5]吴午华.文字与书籍设计的视知觉[j].美术教育研究,2011(12):92.
民法中的债与责任的论文篇十六
《你看起来好像很美味》是日本人气绘本作家宫西达也的一部作品,由导演藤森雅也制作成动画后于20xx年在日本全国公映。该影片讲述了一个食草恐龙无意中捡到一个霸王龙的蛋,为它取名“哈特”并把它养大。但当长大的哈特明白自己的身份,未能抵制本能的驱使,离开母亲,开始了食肉生涯。而哈特后来又阴差阳错地因为捡到了食草恐龙的蛋,被恐龙宝宝“很美味”误认为是“爸爸”,从而开始了与“很美味”之间一段感人的父子情。本文通过对影片的细节进行分析,探讨该影片所体现的爱与责任。
一、母爱。
影片感人至深的首当其冲的便是哈特母亲的爱。当哈特破壳而出,与生俱来的不同让种群首领命令哈特的母亲抛弃它。但当母亲把哈特“遗弃”在石岩下,哈特的叫声触动了母亲最柔软的神经。她无私的母爱让她不计后果,毅然决定抚养哈特。母亲也因此违背了首领的命令,只能带着哈特和自己的孩子“莱特”,远离自己的种群,偷偷地在森林深处生活。她一开始就知道哈特不是食草龙,她也知道哈特可能早晚有一天会离开他,知道有一天她甚至可能成为哈特的晚餐……但是因为伟大无私的母爱,她仍然对哈特视如己出,甚至更偏向他——例如自己的孩子莱特都是自己出去找吃的,而母亲却要和莱特一起帮哈特搜集果实。
而当哈特发现自己霸王龙的身份,选择了离家出走。哈特的母亲却在永远在等着孩子回来。当哈特多年后出现在母亲面前,她一眼就认出了哈特,抱着哈特嗔怪道:“真是的,擅自离家后就一直没有回来,妈妈很担心你啊”。一句简单的话,却包含了母亲无数的担心与挂念。她的爱是包容的,不管孩子做了什么,她永远在原地等着他回头,她的爱又是无关血缘的',哈特不是她亲生的孩子,却仍然有着浓得化不开的亲情。
二、父爱。
影片所表现的父爱有两种,一种是哈特对“很美味”的爱,一种是巴克对哈特的爱。
哈特被“很美味”的一声“爸爸”所感动,让很美味幸免于成为他的腹中餐。在很美味身上,哈特体会到了被爱、被崇拜、被需要的幸福感,所以他也像真正的父亲一样爱着“很美味”。当很美味在他视野消失的那一刻,因为担心被其他动物吃掉,他万分焦急地四处寻找,当寻找未果时哈特他低垂着头,无法掩饰地失望与沮丧。而当终于看到“很美味”回来了哈特生气地大声斥责,在得知很美味一片孝心后哈特又留下了感动的泪水,其满满的父爱可谓溢于言表。哈特明白,身为食草恐龙的“很美味”终究无法变得像自己一样强大,而有一天很美味也会离开自己独立生活,所以他努力教给很美味各种各样的本领,严格地训练很美味,希望他能独当一面。但是当很美味离开哈特,面临生存威胁时,哈特听到它的呼喊,仍然不顾一切,奋力前往营救,同时也让哈特明白,不管怎么训练,与生俱来力量的悬殊,使很美味终究无法撼动天敌。所以哈特决定把它留在身边,永远庇护它。
巴克作为哈特的亲生父亲,影片许多细节可以看出巴克对哈特的爱。巴克至始至终没有与哈特相认,因为他作为种群的王,身上肩负着许多责任,这份责任可能并不能让他去扮演好一个父亲的角色,所以他选择让哈特独立成长。但是当他认为需要的时候还是适时的站了出来,教导身为男人应该如何去保护自己爱的人。在蛋灵山火山爆发时,老别肯已经说过“这种时候,放着不管不就行了?”作为草原的王,驱逐犯规的哈特是他的义务.但是,驱逐哈特也是他唯一个见儿子的正当理由.思念孩子的他当然不会放过这个机会。趴在雪地埋伏等待证明了他经验的丰富。与哈特的战斗中,他巧妙的避开了致命的打击,在确认哈特的能力之后”你果然是…”可以看出他很骄傲于儿子的勇敢强壮,对于儿子的成长很是欣慰。当哈特咬住巴克的脖子时,巴克用手轻轻地抱住哈特慢慢地叫了声“哈特”,选了一个坑与哈特一同坠入(选平地的话哈特必死无疑)。那一声呼唤,那最后一次温柔地拥抱,都包含了一个父亲最浓烈地爱。即使不得不对抗,即使两败俱伤,也想用这样一种特殊的方式教会儿子成长。巴克的父爱,是深沉的,无法说出口却不言而喻。
三、责任。
任何一个个体都肩负着责任,对工作、对家庭、对亲人、对朋友,正因为存在这样或那样的责任,才能对自己的行为有所约束。戴维斯说:“放弃了自己对社会的责任,就意味着放弃了自身在这个社会中更好的生存机会。”在哈特离家出走后,莱特带着母亲回到种群生活,作为种群里边年轻力壮的年轻人,莱特肩负起保护种群的一份责任,所以当火山爆发时,他寸步不离地保卫着自己的种群,即使他担心自己未曾归来的母亲,他的责任,让他只能选择舍小家为大家。
巴克作为平原之王,肩负着保护霸王龙一族的责任,肩负着公平对待种族成员的责任。当年他为了对付外族入侵,为了保护自己的种族,为了责任,他孤军奋战,却痛失自己的妻儿。当自己的孩子哈特践踏了同族的地盘,他不得不将哈特放逐。当哈特违背命令,返回平原,他不得不面对与自己的亲生孩子为敌。所以,即使他深爱着哈特,却只能希望与哈特永远不再相见,因为,他的责任,让他只能远离自己的孩子,才能不与哈特为敌,才能顾全大局。
虽然《你看起来好像很美味》只是一部动漫电影,但是通过小细节的呈现,让观众在童趣中掌握着事情的经过和感情的发展,以一个局外人的身份去体味至情至爱,体味到了这部电影所带给人的温情与感动。
民法中的债与责任的论文篇十七
摘要:作为民法理论基础的民法规则、民法原则,共同组成了民法理论,为民事案件的审判提供了重要的法律依据。在其实际应用过程中可以发现两者之间的关联性较强,共同为我国的法治化发展进程发挥了重要的促进作用。但是他们之间在存有关联性的同时也具有本质上的差异,在具体案件审判时还需要参照民法规则和民法原则进行审判,结合实际情况正确的使用,因此本文主要探究民法规则、民法原则之间的关联性所表现出的内在联系,以及他们之间的关联性的差异表现,最后通过具体的案件审判进行探究。
关键词:民法规则;关联性;民法原则。
法律后果、构成要件组成的法律规则就是民法规则,其特征是具体明确。而民法原则主要体现了经济基础的特征、民法的本质,是判断民事行为、抽象价值的重要准则。在民法的全部领域都可以使用民法原则,而民法规则则适用于民法的特定领域。深入研究两者之间的关联性,为实际应用中提供便利,从而做出更加准确的判决。
一、民法规则与民法原则的关联性所表现出的内在联系。
在民法领域范围内,民法规则与民法原则都适用,他们之间的关联性较强,具有一些共同的特征,这些共同特征促使两者之间存有密切的内在联系。主要表现在以下几方面:。
(一)在整个民事立法过程中的关联性―――两者都可以体现出来。
被人们所熟知的民法法律中的婚姻法和物权法这两部法律,都需要通过民法规则与民法原则进行指导才可以应用到实际生活中,同时在个别案例的审判过程中,不仅要体现公正、公平的法律本质,法官在审判时还要对社会主义核心价值观进行充分的考虑,所以在维护当事人合法权益的时候,应当基于相关的法律规则,同时结合相应的法律基本原则,从而保证社会各界对审判的结果产生认同感,达到其理想的社会价值观的实际需求。另外通过这种全面考虑民法规则和民法原则的方法可有促进法律公信力的强化[1]。
(二)在审判时的关联性―――两者都可以根据实际情况自由的裁量。
文字和语言等方面的局限,使得法律体系自身的主要意思在表达上,无法全部准确、清晰的、完善的表达,而且也没有使用文字来完整的记录民法规则、民法原则,在具体的审判案件过程中就要求法官自由裁量,根据原有的法律基础进行参考,对于裁量的范围也不是无限的扩大,有理有据才是参照的标准。审判也要严格按照法律规定里所表述的字面意思,若是没有按照法律规定来审判,就很容易产生越权的问题。这一缺陷在法律体系中已经存在,所以在审判案件的时候,立法者就赋予了法官相应的自由裁量权力,并对法官的这种权利做出一定程度的限制,从而完善立法,实现明确法律体系自身的目标,保证在案件的审批过程中法官可以有法可依[2]。
(三)两者在民法精神方面的关联性―――都能够体现出民法精神。
追求正义、遵守道德、解放人性是民法精神主要表现的特征,在对案件进行审判的过程中,民法规则和民法原则都要求法官对当事人的合法权益进行维护,而且审判的结果也要与社会主义的法制观念相符合。保证在审判案件结束之后,整个审判的结果可以起到相应的教育作用,并防止公民日后再犯类似的错误,正确的引导公民做出合法的行为,树立正确的价值观念以及做出正确的社会主义生活目的。以此来激发出民法对社会生活的积极作用,使更多的社会公民养成准确的价值观、人生观、世界观,实现民法的根本目标,对社会公共利益进行维护。
二、民法规则与民法原则的关联性的差异性表现。
(一)适用范围方面的差异。
根据民法规则和民法原则各自的内容来看,其不同的法律内容就决定了两者在适用范围方面存在一定的差异性。较为抽象、以及较强的概括性特征决定了民法原则的适用范围较为宽广,在民法的所有领域都可以使用该法律原则作为审批依据。而较为明确具体的民法规则内容,就决定了其在适用的时候,只是对某种具体的民事行为、特定类型的民事关系比较适用[3]。
(二)使用方式方面的差异。
在使用民法规则的时候,主要是裁定个案的时候使用该规则,由此可以看出既定的事实是民法规则规定事实的要求,也可以说民法规则规定的事实是有效的,并通过分析具体的案例可以参考民法规则做出合理的解决办法。若是民法规则在制定的时候不能按照事实来规定,那么在审判中就无法充分发挥其法律作用。与民法规则相比,民法原则在使用的时候,在不同的案例中具有不用的适用度,而民法原则的适用度较高的情况下,可以发挥其指导裁判个别案例的作用,在这时其他的民法原则会因为在适用度较高的原则下而发生失效现象。所以在比较特殊的'个案中,民法规则和民法原则会因为案例的不同而发生变化适用度的情况[4]。
(三)作用效果方面存在的差异。
与民法原则相比而言,民法规则具有较强的限制性,而且在实际使用这两种法律标准的时候,依照民法规则来形式裁量权更加贴近法律要求,而使用民法原则则容易发生偏离。
(四)内容方面的差异。
民法规则、民法原则两者在内容方面具有不同之处,差异较为明显。民法规则的构成要素主要有两部分,即法律后果、构成要件,且这些构成要素具有较强的具体性、明确性,极大的限制了审判者的自由裁量权。然是与民法规则相比,民法原则的主要内容中就没有法律后果、构成要件,也没有做出相关的说明,民法原则的内容相对比较而言更加抽象、更具概括性,所以在使用民法原则的时候,审判者在行使自由裁量权时,要补充相应的社会价值观等内容[5]。
三、具体案例分析民法规则和民法原则的关联性。
虽然在审判某些案件的时候可以直接参照民法规则来审判,但是民法原则对民法规则的使用范围的扩张或限缩同样重要。例如民法规则中的合同无效的确认规则,其中缺少限制恶意缔约人利用合同无效来获取不正当的经济效益的要件。若是根据民法原则中的诚实信用来看,就需要设置该限制要件。如在法释14号就做出了明确的规定,在第七条原则中签订劳务分包合同的分包人、承包人等(他们都具有劳务作业法定资质),在请求合同确认合同无效时以转包建设工程违规为由的一律不支持。由此可以看出民法规则的适用范围受到民法原则的限制,侧面论证了他们的之间的关联性[6]。
四、总结。
综上所述,通过对民法原则和民法规则之间的关系的深入研究,从中可以了解到民法规则和民法原则之间既存在相互联系的关联性,也存在相互区别的关联性。只有深入认清两者的关联性,以及在使用方式、适用范围、内容、作用效果等方面的差异,才能够保证在实际应用中做出合理的判决结果,从而维护民法的法律效力。
参考文献:。
[2]李浩铭.解析民法原则与民法规则之间的关系[j].法制博览,,04:270.。
[5]崔姣.保险法近因原则适用之实证分析[d].西南财经大学,.。
[6]杨学慧.论民法之诚实信用原则[d].山东大学,.。
民法中的债与责任的论文篇十八
医疗器械的种类非常多样,而且伴着医疗事业的发展,先进、高科技的设备已融入医疗行业的各环节。
从最初光、电等时代发展到今天的核磁等高端科学时代,管理越来越复杂,所包含的范围也越来越广。
因此,传统的纸质管理方式已无法满足当前医疗设备的需求。
1.2方便维修、管理。
医疗设备的管理期限需要从统计资料中体现,因为一些客观原因,如设备购置的时间不同,专门设备维修人员的变动等,有时可能会忽视对设备的维修,而加强早期的维修、诊断是可以在一定程度上延长设备的使用年限。
由此可见,构建起医疗设备的数据库就可以通过强大的数据支持,对各类设备进行系统的管理与保养,也可在设备发生故障后快速处置。
1.3提高工作效率。
目前,在我国的一些医院虽然也使用了规模较小的管理系统软件,例如档案管理、工作统计、仓库管理等,但是,这些软件的开发与运用水平不高,多数都是在小型数据库开发的基础上研制的。
例如microsoftaccess,特别是在设备管理这方面,每个系统是单独分离,是以部门为基础设计的,不同的部门间未有充分的信息交流,数据信息的利用率一直很低。
而在一个医疗系统中,医疗设备有着特别的运作及管理方式。
医疗设备管理的特点就是所涉及的部门非常多,内容有交叉。
主要涉及的部门有设备采购部、设备管理部、设备维修部、临床使用等等。
所有的数据,如购置情况、工作量这些散乱的信息都是由不同部门分别管理,无法形成一个综合设备信息。
因此要改变这样的情况就要求在设计医疗设备管理类系统软件时要全方位实现各部门间的数据共享。
民法中的债与责任的论文篇十九
人们之所以要明确责任,是为了“定纷止争”,而各类纷争实际上都与一定的利益相关。当某种利益获得法律上的保护之后,它就被称为法益。不同的法律保护不同的利益,即法益。为了使其所保护的法益不受侵犯,法律通常会确定侵犯法益后所应承担的责任,而这种责任的确定必须符合该法律的宗旨。这种违反法律后所应承担的责任被称为法律责任。从法理上讲,法律责任是指行为人违反法定义务后所应承担的否定性法律后果。[1]而实际上,对义务的违反就意味着对法益的侵犯。由于各种法律所要保护的法益不尽相同,它们赋予其相对人的义务也就不尽相同,那么违反义务后所承担的责任(即所称的否定性法律后果)也就会不尽相同。
在确定违法者对其违法行为所应承担的责任时,我们首要考虑的是其行为所造成的影响(即损害结果)。在评估此种影响时,有两种截然相反的观点:个体主义与整体主义。个体主义认为,一个人的行为,只会对与其直接交往的人产生影响,对第三人则不会产生多大影响。因此我们在考虑一个人的行为,或者两个人之间的交互行为时,无须考虑所有的其他人。个体主义对民法的影响较深,最明显的是合同的相对性。整体主义则认为,一个人的行为或者两个人之间的交互行为,必然会影响到社会中的其它人,这种影响可能是直接的,也可能是间接的,可能是现实的,也可能是潜在的。
在考虑经济违法行为的影响时,本文由论文联盟收集整理究竟应该从个体主义出发,还是应该从整体主义出发呢?要回答这个问题,就必须先分析经济法的立法本位和经济违法行为的特征。首先,经济法是以社会本位为主导的,以维护社会公共利益为出发点,这是经济法区别于其它传统部门法的本质性原则。其次,经济违法行为有其特殊性,即显著的负外部性,这就决定了经济法在考虑其主体的行为时,必须从整体考虑,不仅要考虑其行为的直接作用对象,而且还要考虑其行为的外部性,考虑其行为对不特定的其它经济主体或者整个社会有机体、市场秩序的间接影响。比如企业间的合并,从民法上看,也就是说从个体主义看,是企业本身所享有的、自由的经济决定权的行使,此种自由权利的行使,只要不侵犯他人的合法利益,就无可厚非。但是我国的反垄断法却规定,当企业间的合并达到一定标准时,必须向主管机构申报,不申报不得合并。从表面上看,这是对企业自由经营权的一种干涉,不过,如果从整体主义出发,从企业合并所产生的负外部性出发,某些企业间的合并虽然短期看来没有产生任何的不利影响,反而促进了规模效应,但从长远来看,这种合并可能会导致经营者的过度集中,独立利益主体的减少,进而破坏市场原有的竞争状态,损害市场秩序。所以,经济法在对其主体的行为进行评估时,总是会以社会本位为指导,并注重经济行为特有的外部性。
我们知道,经济学最重要的假设就是理性经济人的假设。其实,人的理性假设是客观存在的,经济学只是发现了它,并不是创设了它。人不仅在进行经济行为时是“理性”,在实施任何其它行为时也是“理性”。[2]也就是说,“理性”只是人本身的一种决策机制,它决定人们如何做出决定,做出何种决定。我们的有些决定是理性的(通常认为是正解的决定),有些决定是感性的(通常认为是错误的决定)。但值得注意的是,“理性”只能相对于某一个人来说,不能相对整个社会来说。
因此,本人认为人在实施违法行为时,也是具有理性的。也就是说违法主体也是具有理性的利益主体,他在实施违法行为时,也会有成本与收益的考虑。如果他看到违法的成本低于其违法收益时,他会继续实施该违法行为。法律在确定违法主体的法律责任时,就必须使违法成本高于违法收益。
如何才能保证违法者违法的成本高于其违法的收益呢?首先,我们应该准确地分析违法行为可能带来的各种成本。违法成本指的是组织或个人在实施违法行为后所应付出的代价。一个违法行为往往存在着两种成本。一种成本是指违法主体在实施违法行为时所考虑的、法律强加于其身各种“处罚”,另一种成本是指违法行为客观上造成的影响或损害。[3]法律的目的是通过明确前一种成本(即法律责任),来防止后一种成本的产生(预防功能)或弥补后一种成本(弥补功能)。由于经济违法行为显著的负外部性,它不仅会造成个人成本(对个人利益的损害),还会造成社会成本(对社会利益的损害)。所以经济法在进行成本弥补时,不仅要弥补个人成本,还要弥补社会成本。由于经济法是以社会本位为主导的,它更注重的是社会成本的弥补,但这并不意味着它会忽视个人成本。例如,反垄断法规定,经营者实施垄断行为,给他人造成损害的,应当承担民事责任。这里的民事责任就是一种对个人成本的弥补。经营者在实施垄断行为时,不仅会直接损害其它经营者与消费者,还会对整个市场秩序与竞争机制造成不利影响。同时,在经营者实施垄断行为后,整个社会会因此而增加一种风险:即其它经营者可能进行的仿效。所以,这种风险也是一种社会成本。我们知道,弥补是指使受损害的.利益恢复到违法行为发生以前的状态。反垄断法在弥补违法行为造成社会成本时,采取的是表现为“惩罚性”赔偿的“少额”赔偿。[4]虽然这种赔偿额高于垄断行为所造成的、直接的、可见的损害,但是相对于垄断行为对市场秩序与竞争机制所造成的损害,以及给社会带来的“仿效”风险而言,这种赔偿是不足的,是“少额”的。
如前文如述,法律是为了使其保护的法益不受侵犯,才规定法律责任的。因此,法律在确定法律责任时,总是以其背后的利益为考量的。由于各个部门法背后的利益考量不同,其法律责任也不尽相同。但是,我们这里所讲的法律责任,不是指的如“罚款”等责任形式,而是各种具体的责任形式,从一定的利益考量出发,按照一定的逻辑组成的责任系统。就一个具体的部门法而言,它不可能只采取某一种责任形式,而只是对某一种或一些责任形式更加偏重,这种偏重恰恰是由其背后的利益考量驱使的。例如在反垄断法中,罚款条款占整个法律责任条款的比例高达55%。[5]因为反垄断法要通过“罚款”这种责任形式,来保护竞争秩序――其背后的利益考虑。
经济法责任不同于其它部门法责任表现在,其责任系统是行政类责任形式在先,民事类责任形式在中,刑事类责任形式在后,市场主体的责任在先,主管机关的责任在后。这不仅体现了经济法的社会本位,而且体现了经济法先规制市场失灵,再控制政府失灵。例如,反垄断法第46、47、48条规定的是罚款,第50条规定的是民事责任,第52、54条规定的刑事责任,同样也是先规定了市场主体的责任,再规定主管机关的责任。因此,经济法责任的独立性,表现在它具有独立的责任体系。