最新论特殊防卫权的立法价值 正当防卫的特殊防卫权(四篇)

论特殊防卫权的立法价值 正当防卫的特殊防卫权篇二

刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”如何理解该款规定，理论 界和司法界进行了广泛深入的 研究，观点纷呈，见仁见智，使理论研究得到了深化，但是也给司法实践带来不少消极作用。本文试就该条款争议较大的若干 问题 进行一些探讨，以期推动认识的统一。

一、特别防卫权的称谓

对刑法第二十条第三款规定的防卫权的称谓，目前 有以下几种：(1)无限防卫权，这种提法最为普遍；(2)无过当之防卫；[1](3)绝对正当防卫；[2](4)特别防卫权[3]。此外还有其他一些称谓,不具代表性,不再详述。笔者认为第四种提法比较 科学。理由是：(一)第二十条第三款规定的防卫权必须具备一定的规格和条件，它并不是一概无限制或无限度，可以任意防卫。这种防卫权具有保护对象的局限性(只限于人身权利)和防卫对象的法定性(只限于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪)等特征。它与一般正当防卫的原则是一致的。(二)该款规定的防卫是有限度的。这种特别行为可以造成不法侵害人伤亡，这就是一种必要限度。该款既规定了不法侵害的度(严重危及人身安全的暴力犯罪)，又规定了防卫的度(可以造成不法侵害人伤亡)。伤亡就是限度。它是与不法侵害行为造成的和可能会造成的伤亡相适应的，也是必要的。不能认为凡是造成伤亡的就没有限度。(三)第二十条第三款的规定既与第一款规定相区别，但又不完全脱离第一款的规定，它是与一般防卫权相对应的特别防卫权，两者是一般与特殊的关系。将第二十条第三款的规定概括为特别防卫权，不仅有助于广大群众正确认识这种防卫权只能针对特殊犯罪的场合，从而树立正确的正当防卫权利观，防止因误导而滥用权利，而且有助于准确界定第一款与第三款的关系，正确把握特别防卫权的构成要件。

二、特别防卫的主观要件

第二十条第三款没有专门规定特别防卫权行使的主观要件，因此对特别防卫是否应当具备主观要件存有异议。有的认为：“新刑法关于特别防卫权的规定是单纯地以特定的犯罪客观条件为前提的，而不是以防卫人的特定的主观心理状态作为特别防卫权的前提”。[4]有的则认为，对特别防卫权的主观条件“不可一概而论，要区别对待”，“不能过分要求其有制止不法侵害的决意”。[5]有的虽然承认特别防卫权要有主观防卫意图，但又认为特别防卫是“允许防卫意图与义愤致害不法侵害人的故意共同存在”。[6]笔者认为上述观点都值得商榷。特别防卫权之所以被立法所肯定，不仅在于它客观上保护的是公民的人身权利，而且更主要的是防卫人主观上具有防卫合法权益免受正在进行的严重暴力犯罪侵害的意图。防卫意图的有无，决定特别防卫的成立与否。只有坚持主观与客观相统一，才能科学地阐明特别防卫不负刑事责任的理论根据。刑法第二十条第三款没有特别规定主观要件，但第一款与第三款是一般与特殊的关系，第一款所规定的正当防卫的主观意图是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进的不法侵害”。这一防卫意图的规定当然也适用于特别防卫权。如果对特别防卫采取客观主义，那必然导致将互相斗殴、防卫挑拨等不备防卫条件的情形纳入特别防卫，这就有扩大特别防卫的危险。特别防卫作为一种立法鼓励的合法行为必须主客观相一致。防卫人主观上具有防卫意图即必须是为了使本人或者他人的人身安全免受正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的侵害。在特别防卫的情况下，防卫人虽然明知其防卫行为会造成不法侵害人伤亡，但他并不认为这是危害 社会 的行为，恰恰相反是制止严重侵害的行为。因此防卫人主观上对正在进行的暴力侵害以及本人的防卫行为的认识，不是犯罪故意的 内容。防卫人义愤致害故意的存在是与特别防卫在主观上必须具备的目的正当性相矛盾的。概言之，特别防卫是目的的正当性和行为的防卫性的统一，不具备防卫意图或存在致害故意的，都不成立特别防卫。

三、特别防卫权适用的对象 特别防卫权适用的对象是：“正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。理解这一规定上的争议集中于以下三个问题:(1)“行凶”的含义；(2)强奸、抢劫、杀人、绑架应否受“严重暴力犯罪”所限制；(3)“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的范围。

笔者认为，要正确解决上述三个问题，首先应当理解立法机关设立特别防卫权利所蕴含的前提。特别防卫权是以损害不法侵害人的生命健康权为代价的。如果不对此予以严格限制，就有滥用特别防卫权的潜在危险。1996年10月全国人大常委会法工委拟定的《中华人民共和国刑法》(征求意见稿)规定：对严重危害国家、公共利益的行为以及对以破门撬锁或者使用暴力 方法 非法侵入他人住宅的，都可行使特别防卫。1996年12月八届全国人大常委会第23次会议初步审议的《中华人民共和国刑法(修订草案)》第二十条关于正当防 卫的规定删除了上述规定的内容，同时又规定：“受害人受到暴力侵害而采取制止暴力侵害的行为，不属防卫过当”。该规定仍未对“暴力侵害”作限制。许多同志提出意见，立法机关又进行了修改，最终形成刑法第二十条第三款的规定。从特别防卫权的立法确立过程看，立法机关之所以允许防卫人在防卫时造成不法侵害人伤亡而不负刑事责任，其蕴含的前提是：不法侵害人的侵害行为已严重威胁防卫人的生命健康权，足以造成防卫人伤亡。如果不法侵害行为根本不危及防卫人的生命健康权，就不允许防卫人享有特别防卫权，这是权利义务一致性的体现，也是我国刑法公正性、科学性的内在要求。在特别防卫权适用对象上之所以出现一些扩大化的认识，实与论者仅从字面而没有从立法宗旨上把握法条精神有关。如有的认为“对于行凶以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的理解应该宽泛”，[7]笔者认为这是有悖立法意图的。一些学者激烈抨击特别防卫权，主要也是在这一点上陷人误区。明确特别防卫权蕴含的前提后，笔者谈一下对上述三个问题的认识。(一)“行凶”的含义

行凶是群众性的日常用语，其内涵外延不明确，语义含糊，不是一个规范的刑法术语，可以是指以拳头打人或殴打他人、寻衅滋事等一般违法行为，也包括杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪行为。对其含义的解释众说纷纭。有的认为“行凶是指不法侵害人不听劝阻，不计后果实施刑法分则明文规定的严重犯罪，如杀人、伤害、放火、爆炸、劫持航空器、船只、汽车等行为”；[8]有的认为“行凶是指故意实施的危及他人生命、健康的暴力犯罪行为”；[9]在《 现代 汉语辞海》中，“行”是实际地做、表示行动，“凶”是指杀人或伤害的行为。笔者认为，行凶一词固然语义模糊，但既然已规定在刑法条文中，就不应将其视为“含义十分宽泛，难以界定”，而必须根据立法精神作出明确的限制解释。在法条中“行凶”既然与“杀人、抢劫、强奸、绑架”并列，那它就不包含杀人、抢劫、强奸、绑架。笔者认为，行凶是指故意伤害他人，危及他人生命健康，足以致他人重伤、死亡的严重暴力行为。一般的争斗、殴打行为不属行凶范畴。

(二)强奸、抢劫、杀人、绑架应否受“严重暴力犯罪”所限制 一种意见认为，这四种犯罪是一个统称，不论使用暴力还是非暴力都可以进行特别防卫。”[10]有的甚至举例认为：张三持刀威胁李四交出花5元钱刚买的一本杂志，扬言不交出就伤害李四，李四如果掏出携带的水果刀将张三一刀刺死，这种情形李四无罪。[11]另有意见认为，强奸犯罪任何情况下都允许特别防卫，如果抢劫犯罪是以威胁或者其他强制手段实施的，则不允许实行特别防卫。[12]笔者认为，非暴力的杀人(如投毒杀人)客观上不存在防卫问题。强奸、抢劫、绑架既可以使用暴力方法，也可以使用胁迫或其他方法。对以胁迫或其他方法实施的强奸、抢劫、绑架。不直接危及被害人的生命健康权，不能适用特別防卫，只能进行一般正当防卫。

(三)“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的范围

“其他”何指？这里的“其他”应是除了“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”之外的暴力行为。“其他”是规定的具体暴力犯罪的罪名的省略和概括，要想把特别防卫权的对象一一列举出来，是不符合实际的，是不现实的。“其他”的暴力犯罪程度应达到了严重危及人身安全的程度。如：刑法第123条规定的暴力危及飞行安全罪；第234条规定的故意伤害罪；第238条规定的非法拘禁罪；第316条第2款规定的劫夺被押解人员罪，等等。笔者认为，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”必须具备以下条件：(1)必须是以暴力手段实施的犯罪行为。(2)必须是危及人身安全的暴力犯罪。“危及”是“有害于或危险到”之意，在刑事司法实践中，“危及”应是指不法侵害可能损伤到防卫人的人身安全，而不是已经损害到防卫人的人身安全作为衡量标准，这里的“危及”是一个或然性概念，而不是已然性概念。人身安全包括生命、健康、自由、名誉等方面的安全。在本款中应限制解释为生命、健康的安全。(3)必须是严重危及人身安全的暴力犯罪。“严重”与“危及”不可分离，“严重”修饰暴力手段的强度性质，严重判断标准应以防为人所处形势进行判断，所谓“严重”是指暴力行为的强度足以致入重伤、死亡。如行为人使用暴力(轻微)非法拘禁他人的可以构成非法拘禁罪，危害的是人的自由权，对这种暴力犯罪不允许行使特别防卫。但当行为人使用严重暴力，足以致人重伤、死亡，可能触犯非法拘禁罪的情况下，则允许实行特别防卫。其他如侮辱罪、暴力干涉他人婚姻自由罪、破坏选举罪等都可以用暴力手段实施，但这些暴力都不危及他人的生命健康权，因此不属于严重危及人身安全的暴力犯罪的范围。另外，还可以根据暴力行为可能造成的后果来认定，这就是结合刑法规定的法定刑幅度来认定，如果法定最低刑是三年以上徒刑的，可以说明这些暴力犯罪是达到严重的程度，如果法定最高刑是三年以下徒刑的，可以说明这些暴力犯罪是未达到严重程度，是轻暴力犯罪。

论特殊防卫权的立法价值 正当防卫的特殊防卫权篇三

论刑法中的特殊防卫权

特殊防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人实施一定损害的行为。正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利，是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段，对于保障国家、公共利益和公民的合法权益，威慑犯罪分子，制止和预防犯罪，具有积极的意义和作用。我国1979年刑法确立了正当防卫制度，但规定得相当原则、笼统，以致司法实践中，对于行为人在什么条件下进行的防卫是正当的、怎样把握正当防卫的必要限度以及防卫过当的罪过形式等问题，理解上很不一致，在一定程度上限制了正当防卫制度作用的有效发挥。

一、特殊防卫权概述

（一）特殊防卫权的概念

特殊防卫权是指公民在某些特定条件下可以实施的法律给予特殊规定的防卫行为。因为对该防卫行为没有强度限制，故又有的学者称之为无限防卫、无过当防卫等。如我国《刑法》第20条第3款：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一规定确立了我国刑法中的特殊防卫权制度，即对严重危及人身安全的暴力犯罪，没有防卫限度的限制，只要实行防卫行为，就是正当防卫。

（二）特殊防卫权的特征

1、特殊防卫权基于法律的规定而享有，具有目的的正当性与行为的防卫性相一致的特性。目的的正当性，是指特殊防卫权行使的目的在于保护国家、公共利益、本人或他人的人身权利免遭某些正在进行的特定暴力犯罪的不法侵害。这是特殊防卫权的最本质特征。其防卫目的明确揭示了正当防卫的社会政治内容。我国刑法中的特殊防卫权不仅是免除特殊防卫行为人的刑事责任的法律依据，而且是赋予公民同正在进行的某些特定暴力犯罪作斗争的法律武器。行使特殊防卫权要求在具有目的正当性的同时，还须具有行为的防卫性。行为的防卫性，是指特殊防卫权具有防卫的性质，权利主体对正在进行不法暴力侵害的施害人的人身采取的暴力手段是基于保护国家、公共利益、本人或他人的人身权利的需要而实施的，是对正在进行的不法暴力侵害的必要反击。

特殊防卫权是目的的正当性与行为的防卫性的有机统一，特殊防卫权的实施对侵害人造成一定的人身或财产损害，这是特殊防卫权的重要内容。尽管特殊防卫权具有不法或犯罪的外观，法律却明文规定行为人免受刑事处罚，不负刑事责任，正是因为其具有正当的目的，防卫目的的正当性决定了其所采取的对不法暴力侵害人造成一定的人身或财产损害的暴力手段的正当性与合法性。

2、特殊防卫权采取的反击特定暴力犯罪的行为是以损害不法暴力侵害人的人身或财产等权益为内容，以暴力手段为主要方法，具有加害性特征。特殊防卫权是抵抗和制止正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害而采取的防卫行为，损害不法暴力侵害人的人身或财产等权益是其主要表现形式。特殊防卫权是权利主体根据法律的规定，基于道德的准则享有的一种权利，其实施主体一般具有一定的自觉性和主动性。特殊防卫权的行为防卫性并不意味着权利主体只能消极地抵御不法侵害而不能采取积极攻击的形式即暴力抗击形式给不法暴力侵害者的人身或财产等权益造成损害，也就是说权利主体为了保护合法权益，也可以采取积极攻击的形式损害暴力侵害者的利益。但应当注意的是，具有加害性的特殊防卫权绝不等同于私人复仇。

3、特殊防卫权体现了社会政治评价和法律评价的有机统一，具有不可罚性。从主观上看，特殊防卫权的行使是防卫人面临暴力犯罪的不法侵害出于保护合法权益的目的，被迫采取反击的一种防卫行为，行为人（即防卫权利主体）不具有危害社会的主观罪过形式，他积极行使法律赋予的权利，显然没有主观恶性。从客观上看，正当防卫行为是与违法犯罪作斗争，其目的在于巩固、维护社会利益和秩序，并非危害社会，而特殊防卫权的行使是针对某些特定暴力犯罪的，比一般正当防卫的防卫功能更进一步。

特殊防卫权的主观特征与客观表现使其在社会政治评价和法律评价方面得到了有机统一，也决定了其行为的不可罚性。无限防卫权的不可罚性是其前两个特征派生出来的法律特征，但同前两个特征一样，也是其不可或缺的基本特征。

特殊防卫权是以上三个特征的有机统一，缺少其中任何一项而行使的行为都不是特殊防卫行为。

（三）特殊防卫权的成立条件

为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件，时间条件，对象条件，主观条件，及限度条件。

1、起因条件：正当防卫的起因条件，是指存在着具有社会危害和侵害紧迫性的不法侵害行为。（1）必须有不法侵害存在。

（2）不法侵害并非仅限于犯罪行为。不法侵害的范围，应该该包括违法行为和犯罪行为。（3）不法侵害必须是现实存在的。至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。

（4）不法侵害通常应是人所实施的。

事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫，属于假想防卫。对于假想防卫，应视行为主观上有无过失而予以不同的处理

2、时间条件：正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。

对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种观点

（1）进入侵害现场说。此说认为，侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。

（2）着手说。此说认为，不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的。

（3）直接面临危险说。此说认为，不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况：一是不法侵害行为已经着手进行，合法权益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受不法侵害。

（4）综合说。此说认为，一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。

以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于正当防卫的立法宗旨，最有利于保护当事人合法权益的。

不法侵害尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。正当防卫的结束，可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行，也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。

3、对象条件： 正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者，至于不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，并不影响正当防卫的成立。对于未成年人以及精神病人实施的不法侵害，只要具有紧迫性，不管事前是否知道其为未达法定刑事责任年龄或者无刑事责任能力人，都可以对其进行防卫反击。但在防卫手段上应有所节制。

4、主观条件： 正当防卫的主观条件，是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。不是出于上述目的，不能成立正当防卫。

因此，下列三种行为，不是正当防卫：

（1）防卫挑拨。是指行为人出于侵害的目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害对方的行为。

(2)相互的非法侵害行为。是指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。(3)为保护非法利益而实行的防卫

5、限度条件： 指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。何谓必要限度，有三种观点：

（1）基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。

（2）需要说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。

（3）相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。

二、特殊防卫权的法理支撑

任何事物的存在，都有其合理性。作为维护统治秩序最有力的手段——刑法来说，赋予公民在遭受严重暴力犯罪的情况下近乎无限度的权利，不可能没有对其充分审视之，不可能没有考虑它可能会产生的危害，而将其列于规范中，明示于天下，鼓励公民为之。任何权利都是有限度的，没有限度的行使权利是权利的滥用，是为法律所不容。然而法律对那些面临特殊暴力犯罪的防卫人不要求他们有适当性认识，不得不承认是一个特例。该特例的存在不能脱离它的意义域，否则就会失去其合理性。笔者认为，对特殊防卫权的合理性思考应当从特殊犯罪对重大法益形成的危险，犯罪所侵害的法益以及适当防卫的可能性等三个方面进行分析。

其一，危险相当，防卫行为对犯罪人的人身权益构成的威胁可以与犯罪特殊暴力犯罪对公民的生命健康所形成的威胁相当。防卫人使用的防卫手段、工具与力度可以与侵害行为所表现出来的各个方面一样，是法律所允许的。侵害人使用什么侵害工具，防卫人也可使用该类工具，防卫行为打击侵害人的强度亦可以与侵 害强度相当。在这种特殊紧迫的情况下，我们暂且不论防卫结果是否造成了超过必要限度的重大损失，防卫人是不可能从事后的防卫结果来考虑使用何种防卫手段和方式，而防卫人只能通过现实的表面的侵害行为所表现出来的各种特征作出判断，可以采取什么样的防卫手段和方式才不为过，没有超出法律所能容忍的限度。至于防卫人基于当时的正常判断所采取的与侵害行为所引起的危险相当的防卫行为，随着不以防卫人意志为转移的必然因果关系的发展，既便是造成了侵害人死亡结果发生这样一个重大损失的结果也是法律所能接受的，被认为是合理的，防卫人也不会因此而受到非难与责罚。就像洛克在《政府论》中写道：“当为了保卫我而制定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命，而生命一经丧失就无法补偿时，我就可以进行自卫并享有战争的权利，即杀死侵犯者的自由，因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们的共同的裁判者或法律的判决来救助一个无法补偿的损害。”笔者认为，只有这样才是合乎正义的。

其二，侵害人人身权益的零保障。当侵害人实施严重危及他人人身安全的暴力犯罪时，法律持有这样一种漠视侵害人人身权益的态度，将对侵害人的处置权交由防卫人的原因何在。人们为了自存通过社会公约的形式转让自然赋予的属于自己的一切权力、财富和自由形成了一个有共同意志的集体。在这个集体中，每个人都让渡自身的权利，屈从于集体的整体意志，得到的是通过全体共同的力量以保障其生存。每一个订立该公约的个人只需服从因公约而形成的共同意志，但当这个公约被破坏，每个人又将重新获得其为订立公约而奉献出的原属于他的一切自然权利和自由。在国家形成之后，社会契约的最高公意以法律的形式出现在人们面前，人们服从于法律，平等地享有法律所保护与赋予的权利，履行法律所要求的义务。此时，如果一个为非作恶的人用一种违背最高公意的行为攻击其所维护的公约秩序，那么保全公约还是保全这个犯有罪恶的人，两者之间无法并存，必须消灭其中一个。“对罪犯处以死刑，这与其说是把他当作公民，不如说是把他当作敌人，起诉和判决就是他已经破坏了社会条约的证明和宣告，因此他就不再是国家的成员了。”[1]

可见犯罪人在实施危害行为时，他已不再受到法律的庇护。与此同时，法律的禁止性规定也因为犯罪人的破坏行为而失去了约束力。在特殊的犯罪中，在来不及诉诸于人们的最高公意而被侵害的法益不及时保护又无法补偿的情形下，法律应当立即恢复原属于人们的原始的自然权利和自由，被侵害者可以运用与侵害行为相当的手段和方式来保卫自身的权益，以弥补因法律的禁止性规定失效给其造成的损失，这才是正义最原始的标准。随着破坏行为的停止，法律的禁止性规定在经过被破坏时的短暂失效之后，立即恢复了其原有的效力，最高公意又应当被遵循和服从，对犯有罪恶的人的惩罚权和处置权也随之被收回，对他的权益的法律保护网也应重新打开，而不能一直处在任由私权力处罚的状态。

其三，适当防卫无期待可能。期待可能性是指根据行为时的具体情况，行为人作出符合法律要求行为的可能性。如果在某种情形下，作出合法行为的期待可能为零，则不为该合法行为所造成的损害不可归责于行为人。在那些严重危及公民人身安全的犯罪情境中，防卫人没有时间充分权衡防卫行为的适当性，因紧急的客观情形所迫，防卫人要在这样一种特殊的环境下保全自己的合法权益不被侵犯已实属不易，立法者不应还要求防卫人作出更多的考虑，保证防卫行为的适当性，这样的要求对于因突如其来的犯罪情境而变得异常狭窄的防卫人的思维空间来说不能不算是一种苛求。法律不能强求防卫人此时此刻作出完全符合适当性的防卫行为，而防卫人没有恪守适当原则而造成侵害人死亡的结果，亦不可归责于防卫人。在对此类严重危及人身安全的暴力犯罪的防卫中，强调防卫行为与侵害行为的适当性因无法期待防卫人为之而变得已无实际意义，要求防卫人进行适当防卫已成为无可能之期待。因而，在此类特殊犯罪中，防卫的适当性已不被立法者所要求，其所关注的也仅是对此类特殊犯罪的防卫效果。

特殊防卫权对于保护公民权益免受严重危及人身安全的暴力犯罪行为侵害方面具有重要意义。防卫条件的放宽加强了对被侵害人合法权益的保护力度，进一步完善了社会防卫体系，对防治犯罪效果显著，同时亦有利于鼓励广大人民群众勇敢地同暴力犯罪作斗争，能够促进社会治安和社会风气的好转。然而，特殊防卫毕竟不同于一般防卫，由于刑事立法对特别防卫适用条件规定的模糊不清，我们不能不看到，特别防卫权的立法化，不仅在立法化和司法化存在着弊端，而且因防卫权异化的不能完全避免，进而在一定程度上潜藏着破坏法治秩序的危险。[2]

三、应当注意的几个问题

前面我们明确了行使特殊防卫权概念、特征、条件等，但在实践中还有一些比较特殊的问题应该加以注意。

(一)对无刑事责任能力人能否行使无限防卫权

无刑事责任能力人包括未满十四周岁的未成年人和精神病人。对这类人实施的暴力侵害行为能否行使无限防卫权，我认为应该具体分析区别对待。从客观上看，无刑事责任能力人实施的暴力行为对社会同样具有巨大的危害性，对他人的人身安全同样具有侵害性。因此，不能完全排除无限防卫人的无限防卫权。然而，无刑事责任能力人的暴力侵害行为，毕竟不同于有刑事责任能力人的侵害，其行为本身在刑法上不认为是犯罪。所以，我认为如果防卫人确实不知道侵害人是未达到刑事责任年龄的人或者是精神病人而实施了无限防卫，应当认定为是正当防卫。反之，如果防卫人是明知对方为无刑事责任能力人，一般不应当允许进行无限 防卫，应尽可能采取其他方法躲避侵害，只有在迫不得已的情况下，才被允许实施无限防卫权。

(二)相互斗殴中能否行使无限防卫权

在司法实践中，对在相互斗殴行为中是否存在正当防卫，能否行使无限防卫权的问题认识不一，存在很大争议。一种意见认为，既然是相互斗殴均属于不法侵害，不存在一方合法一方非法的问题，当然也就无正当防卫可言;另一种意见认为，相互斗殴也有前因后果，先动手的为不法，后还击的为合法;第三种情况认为要具体情况具体分析，即从因果关系、情节发展、性质转化等方面来分析。[3] 我的观点是不管相互斗殴的起因如何，相互斗殴行为本身具有违法性，行为人双方均有侵害对方的故意，双方的行为均缺乏防卫意图的正当性。因此，相互斗殴中不存在正当防卫，更不允许行使无限防卫权。但是需要注意的是，当相互斗殴结束后，一方出于报复或其他不正当目的，又重新主动侵害对方，而对方不愿再斗，退避不予还手，若是主动报复一方的行为已严重危及对方的人身安全时，被侵害方被迫进行反击，此时性质已经发生了根本转变，不能再作为相互斗殴对待，被侵害方应当被允许行使无限防卫权。

四、存在的缺陷及几点看法

对于我国新刑法关于无限防卫权在立法方面存在的问题，学者们提出了许国中肯的看法，有人认为无限防卫权的立法化有损新刑法的进步性，不利于保护犯罪人的人权，不利于对犯罪人教育、改造;[4]有人认为新刑法将无限防卫权的行使主体界定为公民，有失偏颇;[5]还有人提出无限防卫权的立法在刑事立法思想上崔在许多误区，并建议取消无限防卫权的有关条款。[6]下面我主要从立法技术的角度谈几点看法：

1、“行凶”一词含义不清

“行凶”一次含义不清，也不属于法律用语。暴力杀人、抢劫、绑架等犯罪都可属于行凶行为，然而从刑法第二十条第三款将“行凶”与上述这些犯罪并列的规定方式上看，“行凶”显然又将上述这些犯罪排除在外。有学者认为：“行凶”是指无法判断为某种具体的严重侵犯公民人身安全的暴力犯罪的严重暴力侵害行为。[7]既然“行凶”本身不是一个具体的罪名，而是一个涵盖多种暴力犯罪手段的概念，完全可以被包含在另一个含义更广的“其他的严重危及人身安全的暴力犯罪”这一概念之中，而没有独立表述的必要，因为根据形式逻辑规律，同一个法条中不宜出现两处具有包含、重叠关系的概括性词语。在者说，“行凶”一词并非罪名，将其与“杀人、抢劫、强奸、绑架等罪名并列在一起，显得不是太协调。所以，还是删去”行凶“一词为好。同时将现实生活中常发生的典型的”重伤“这一 ”严重危及人身安全的暴力犯罪“像杀人、抢劫、等犯罪一样单独列居，以便于人们理解和操作。

2、“„以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”这一表述容易引起歧义

对于刑法第二十条第三款中的“杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，我们可以有两种理解，既可以理解为“杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪和其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，也可以理解为“杀人、抢劫、强奸、绑架这些严重危及人身安全的暴力犯罪和其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。前一种理解认为杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪无论使用暴力方法或非暴力方法，均可行使无限防卫权。后一种理解认为，无限防卫权只能适用于使用暴力方法严重危及人身安全的上述犯罪，对于非暴力方法的上述犯罪则不适用，因为使用非暴力方法并没有严重危及人身安全。[8]我赞成第二种理解，因为第一种理解容易造成无限防卫权的滥用。建议在司法解释中把对该款的理解加以明确。

3、第二十条各款的位置设定得也不太合乎逻辑

从法条之间的关系来看，新刑法第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。”即防卫过当的，要负刑事责任。而第二十条第一款规定的是一般防卫权，第三款规定的是特殊条件下的正当防卫权，即无限防卫权，这两者之间是一般与特殊的关系。这两者规定的都是正当防卫权，本质是相同的，所以第三款的规定同样要受到第二款规定的限制。

新刑法第二十条第一、二、三款分别规定的是一般防卫权、防卫过当、无限防卫权。一般防卫权与无限防卫权均是正当防卫权，不存在防卫过当。所以如果把第二款与第三款调换一下位置，把无限防卫权的规定紧贴在一般防卫权之后，用防卫过当要负刑事责任作为对行使一般防卫权和无限防卫权的限制，这样一来，整个条文才更显得合乎逻辑，科学合理。

4、无限防卫权可能被滥用，变成某些犯罪人实现其非法目的的手段

有学者认为新刑法既然允许防卫人在受到暴力侵害时可以不守防卫限度的约束，这实际上是放弃了对防卫者的要求，做是防卫人之享有防卫权而不承担热哲人的极端。[9]这种看法是有道理的，比如说，某妇女将被害人骗至家中杀死，然后未遭强奸现场，谎称被害人要强奸她，自己出于正当防卫的目的将其杀死。一旦发生这样的案件，由于被害人死亡，若是没有其他证据就难以对该妇女问罪。所以，应当增加防卫人的证明责任。例如法国刑法典第329 条规定：(一)将夜间越墙或破窗侵入住宅者杀死、杀伤或击伤；(二)将暴力行窃者或暴力抢劫者杀死、杀伤或击伤，防卫人须提出证据证明自己无法律责任。

借鉴与此，建议我国刑法中也加入类似规定以防止无限防卫权被滥用。

在刑事立法中，确立特殊防卫权的是是非非，也许人们会永远讨论下去，但是从人类同犯罪作斗争的经 历中，我们不难发现特殊防卫的权利，不仅人类昨天需要它，在社会治安形势日益严峻的今天仍然有着不可磨灭的价值。相信只要人们能够在法律规定的范围内正确行使这一神圣权利，无限防卫权带给人们的是福音而不是祸患。但是我们同样要明白，从犯罪学的角度来看，犯罪是一种极其复杂的社会现象，它的产生发展受到政治、经济、文化背景、社会风气、公民的防范意识等各种因素的影响，要从根本上解决犯罪问题，需要依靠各种社会力量，调动各种积极因素，运用各种有效手段，长期不懈的进行综合治理。

参考文献

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论特殊防卫权的立法价值 正当防卫的特殊防卫权篇四

【摘要】：我国刑法第20条第3款被学者们称为无限防卫权或特殊防卫权条款，它是刑法保护机能和保障机能的有机统一，有其存在的价值。无限防卫权说。自该条款面世后，绝大多数人认为这是对无限防卫权的规定，进而认为在正当防卫之外，法律 赋予公民以无限防卫权来保护其合法权益。特殊防卫权说。该说认为刑法第20条第3款规定的是公民在符合特殊规定的情况下所行使的防卫权。与第一款相比较而言，如果后者称为一般防卫权，前者可以称之为特别防卫权的规定。该说从称谓上抛弃了无限的字眼，逐渐得到了越来越多学者的认可。从根本上讲，特殊防卫权是正当防卫权的一种，而非与之相并列的概念，特殊防卫权的实现受必要限度的制约。经过司法实践的检验，发现特殊防卫权条款还存在着一些缺陷和弊端，需要对其进行解释和修正以更好地指导实践。【关键词】：无限防卫权;特殊防卫权;构成要件;缺陷;紧迫性 现行《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”该条款一经公布，就成为人们关注的焦点，成为刑法学术界和实务界争议焦点。仅称谓就有无限防卫权、无过当防卫权、特殊防卫权之分，毋宁说因条款含义的不同理解而产生的观点碰撞。“无过当”即“无限”，所以笔者将“无过当防卫”归入“无限防卫”中，不再另行 分析。下面笔者就以该条款的称谓为切入点就有关 问题 阐述一些粗识浅见。

一、理论 概说

（一）称谓由理论界对该条款称谓的激烈论争可以看出对该称谓界定的重要性，它直接 影响 着对条款含义的理解。法的生命体现在其适用上，而广大人民群众对法的理解则直接关系到法的适用效果。对称谓的论争主要集中在“无限防卫权”和“特殊防卫权”上。1．无限防卫权说。自该条款面世后，绝大多数人认为这是对无限防卫权的规定,进而认为在正当防卫之外，法律赋予公民以无限防卫权来保护其合法权益。持此论者对该款含义进行解释时，往往直接引用法条 内容 来对其定义，据此提出这是我国刑事立法及刑事理论的重大突破。2．特殊防卫权说。该说认为刑法第20条第3款规定的是公民在符合特殊规定的情况下所行使的防卫权，“与第一款相比较而言，如果后者称为一般防卫权，前者可以称之为特别防卫权的规定”。[1]该说从称谓上抛弃了“无限”的字眼，逐渐得到了越来越多学者的认可。但该说从本质上讲仍认为刑法第20条第3款规定的特别防卫行为没有必要限度的限制，同第1款是并列关系。[2]从以上两种学说可以看出，无论是“无限防卫权说”还是“特殊防卫权说”，均把刑法第20条第3款视为同第1款相并列。换句话说，都认为该款规定的防卫权的行使不必受到第2款必要限度的制约，“特殊防卫权”从本质上讲等同于“无限防卫权”。笔者姑且把这两种学说都称为无限防卫权，从无限防卫权的含义及 历史 沿革来考察确定该条款的确切含义。

（二）无限防卫权的含义及历史沿革关于无限防卫权的含义学界也有不同表述：第一种表述为，“无限防卫权，是指公民在某些情况下所实施的正当防卫行为，没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。” 第二种表述为，“所谓无限防卫权是指防卫人实施防卫行为而没有必要限度限制的权利。”[3]尽管表述有所不同，但两种表述均主张防卫行为无必要限度的限制，从本质上讲都将“无限”锁定在防卫行为的限度上。由此可见，防卫行为无必要限度之要求是无限防卫权的一个显著特点，换句话说，对防卫行为的手段、强度、后果等不做任何限制。乍一看来，这种赋予防卫人“无限”处分的权利可以最大限度地保护防卫人的合法权益不受非法侵害，然而仔细分析就不难发现，这种“无限”权利是建立在侵害人人权处于崩溃边缘的基础之上的。也就是说，只要侵害人实施了损害防卫人合法权益的行为，那么就立刻沦为防卫人任意实施防卫行为的针对者，其人权瞬间损失殆尽。这种“无限防卫权”思想是同一定历史时期的 社会 意识形态相联系的。从无限防卫权的起源来看，它是与正当防卫相伴而生的。有史料载明，最初行使正当防卫权没有限制，是真正意义上的“无限防卫”。汉谟拉比法典（约公元前1792年—公元前1750年）第21条规定：“自由国民侵犯他人之居者，应在此侵犯处处死并掩埋之。”雅典法规定：“妻子与人通奸，丈夫有权当场杀死奸夫。”古罗马《十二铜表法》（约公元前5世纪）第8表第12条规定：“如果夜间行窃就地被杀，则杀死他应认为合法。”[4]从 中国 古代法典中也可探寻无限防卫权的踪迹。《周礼•秋官•朝士》说：“凡盗贼军乡邑，及家人，杀之无罪。”可见，这个时期的无限防卫权适用于侵犯人身权利、财产权利的犯罪，体现了无限防卫权的又一个显著特点，即缺乏法益均衡性。及至封建社会，无限防卫权开始有了时间等条件的限制。如《汉律》规定：“无故入人室宅庐者，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪。”即告诉人们未经允许私闯他人住宅、车船、侵犯他人人身自由，在当时打死是无罪的，此处强调了时间条件——必须是“其时”。到了资产阶级革命时期，启蒙思想家“以个人主义为出发点，阐述正当防卫的性质，把正当防卫视为天赋人权之一，强调个人权利神圣不可侵犯，个人权利的行使只以保证社会上其他成员享有同样权利为限制，除此之外，个人权利是无限的，任何人不得干涉。这种观点导致了无限防卫权思想。”德国学者李斯特指出：“据当时的情况，如果用别的手段不能击退侵害者，那么，即使是微不足道的合法财产，也可以用杀死侵害者的手段来保护。”到了20世纪后，个人权利的法律精神被法的社会化精神取代，有了防卫限度的定位，无限防卫权的立法逐渐消失。现代 关于防卫权的立法均将其限定在特定范围之内，或将其限定于防卫人特定主观原因范围中，或将其限定于反击特定犯罪的客观范围中。所以无限防卫权由于其不合理性在理论上已经被淘汰，在立法上也早已成为历史遗迹。通过对无限防卫权含义及历史沿革的考察可以看出，防卫权是统治阶级为了弥补统治资源匮乏、能力不足，而将一些公权力私化的表现，但为避免权利私化对社会秩序的破坏及对国家权威的否定，各国统治者均在承认正当防卫合法化的同时又对其采取限制的态度。正如有的学者所说的那样，“社会文明程度越高，法律就越发达完备，法治的精神越是深入人心，公民的防卫权行使的范围也就越益窄小。因而，与日益发达完备的正当防卫制度相比较而言，防卫权的范围不是扩大而是日益萎缩。”[5]所以，我国刑法第20条第3款并不是对无限防卫权的规定，将其定性为无限防卫权无疑是错误的，会引人产生“防卫没有限度”的错误思考，是绝对不可取的。

（三）20条刑法第20条第3款的防卫权的性质和含义要从根本上理解该款所规定的防卫权的性质，就应当对其立法背景及原意进行探究。在1997年刑法制订时，人们的法制观念提高，依法办事观念深入人心，但因种种原因，社会治安状况不断恶化，暴力犯罪不断增多。人们在同违法犯罪行为做斗争时又受到很大束缚，因为当时关于正当防卫立法“可谓谨慎有余、大胆不足，对正当防卫权如何不被滥用考虑的较多，而对于怎样鼓励公民积极行使防卫权力同不法侵害行为斗争考虑的较少。”这主要是由当时的国情所决定的。同时，司法实践中对正当防卫之必要限度把握的过严，并存在唯后果论的倾向：凡是发生了死亡后果的，一律认定为防卫过当，而不问这一防卫后果是否为制止正在进行的不法侵害所必需。于是造成了不良的社会效果，严重挫伤公民正当防卫的积极性。王汉斌在谈到1997年刑法增设刑法第20条第3款的原因时指出：“由于对正当防卫超过必要限度的规定太笼统，在实际执行中随意性较大，出现了不少问题，比如受害人受到不法侵害时把歹徒打伤了不但得不到保护反而以防卫过当追究刑事责任，为了保护被害人的利益，鼓励见义勇为的行为„„”由此可见，该款的立法原意在于鼓励公民同犯罪行为做斗争，纠正立法粗疏，增加司法实践的可操作性。也就是说，立法者是在正当防卫的大前提下增设该款的，第20条三款之间是相互联系的，如果孤立地看待刑法第20条第3款，势必会断章取义，得出无限防卫权的结论。从立法背景及立法原意可以看出，刑法第20条第3款是对第1款的补充，且都受第2款关于防卫限度的制约。刑法第20条第3款是正当防卫制度中的特殊规定，在前提、保护权益以及对象范围方面有特殊的规定。正如学者所指出的，“透过现行刑法第20条第3款，我们可以清晰地洞察立法者对正当防卫制度的总体设计，是意图通过实体条款的细密化、明确化来限制司法的自由裁量，从而促进实践中防卫案件适用的公正性。”因此，笔者认为“特殊防卫权”称谓比较妥当，表明了刑法第20条第3款是包容于第1款的特殊规定，当然，同文章开头提及的“特殊防卫权”应有本质的区别。所谓特殊防卫权，是正当防卫权的特殊规定，是法律赋予公民在受到特定严重暴力犯罪侵害时，可以采取导致不法侵害人伤亡的 方法 保全自己的权利。

二、特殊防卫权的构成要件 特殊防卫权的构成要件，即特殊防卫权的成立需具备哪些条件。鉴于特殊防卫权的特殊性，对其构成要件要谨慎对待，防止出现权利滥用。理论界对其构成要件有不同的认识，主要有“三要件说”和“四要件说”。“三要件说”以对象、主体、时间三个作为构成要件，“四要件说”以前提、对象、时机、主观方面四个作为构成要件。笔者综合各家的观点，经过进一步的分析整理，认为特殊防卫权的构成要件可分为以下四个：

（一）行使特殊防卫权的基础条件——特定暴力侵害行为现实存在特定暴力侵害行为的现实存在是行使特殊防卫权的客观前提条件，是特殊防卫权的“特殊”之处，使特殊防卫权有可能从一种应然的权利转变为一种实然的权利。刑法第20条第3款将特定暴力侵害限定在“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架，以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”范围内，可见这些暴力侵害行为实施时，往往具有合法人身权益受损的危急性、紧迫性，防卫人在仓促、紧张的状态下，往往很难准确判断侵害行为的性质、强度，无法慎重选择与侵害行为相适应的防卫措施，因而在一定限度内可以免责。1.“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”含义辨析（1）“行凶”。此处“行凶”一词在理论界争议颇大，在论及特殊防卫权条款的缺陷时无一例外地被提到，关于其含义将在下文探讨。（2）“杀人、抢劫、强奸、绑架”。这四种情形是特殊防卫权条款明文列举的四种犯罪。对其含义的界定也有不同观点，认为是具体罪名的看法基本上得到认同，争议主要集中在是否包括以杀人、抢劫、强奸、绑架为犯罪手段实施的触犯其他罪名的犯罪。首先，应当明确的是，“杀人、抢劫、强奸、绑架”是法定的可以进行特殊防卫的情形，体现了罪刑法定的基本原则。笔者认为，即是指分则条文规定的刑法第232条的故意杀人罪；刑法第263条规定的抢劫罪；刑法第236条规定的强奸罪；刑法第239条的绑架罪。从这些犯罪的特点我们可以看出，都是性质严重的，直接针对基本人身安全的犯罪，如不进行防卫，那么受害人就有可能承受“伤亡”的不利结果；如果进行防卫，那么可能造成的最严重的后果即侵害人的“伤亡”同其自身可能遭受到的侵害结果具有相当性，并未超过“必要”限度。在此，“伤亡”不等于“过当”，因为“伤亡”本身就是限度。其次，“杀人、抢劫、强奸、绑架”应包括转化犯的形式。所谓转化犯，是指行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于具备了某种情形，刑法明文规定不再以本罪论处，而是按照刑法另一条文规定的较重的犯罪论处的情况。分则中符合要求的转化犯主要有三种：刑法第238条第2款的非法拘禁罪转化为故意杀人罪；刑法第241条第2款转化为强奸罪；刑法第269条转化为抢劫罪。需要指出的是，刑法第267条第2款抢夺罪转化为抢劫罪，不应包含在其中，因为该种转化中行为人大多只是以凶器相威胁，有的只是为实施其他犯罪而携带凶器，并未使用该凶器，所以应排除在外。最后，关于是否包括以杀人、抢劫、强奸、绑架为犯罪手段实施的触犯其他罪名的犯罪。笔者赞同“包括说”。因为以这四种手段实施的犯罪，同样具有严重、紧迫地危及公民合法人身权益的性质，因而没有理由将其排除在特殊防卫权范围之外。2.“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的理解一般认为，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”不宜做扩大解释。法律如此规定的原因在于不能穷尽所有严重危及人身安全的犯罪，所以用“列举”和“概括”并用的立法模式，从而有利于司法裁量。（1）“严重危及人身安全”。这一规定揭示了特殊防卫权所限定的犯罪的共同特点，即只有“严重危及人身安全”的犯罪，才有可能引起特殊防卫权的使用。“严重”指出了程度，“危及人身安全”指出了限定条件。进一步分析得出，“危及”是即将损及，尚未损及，生动地展现了一种紧迫的状态；“人身安全”的理解在学界基本达成一致，即包括生命权、健康权、性自由。（2）“暴力犯罪”。这是对防卫权的使用所限定的犯罪的又一个共同点，它揭示了这类犯罪的性质。“暴力犯罪，指采用武力手段对被害人进行威胁、恫吓、殴打、捆绑，以造成被害人精神恐惧及人身危险，从而达到犯罪目的的行为。暴力行为有很强的破坏力，在运用上有突然性、猛烈性、攻击性，对人的心理能够瞬间产生强制性并可能最终导致被害人生命丧失，健康受损。从分则规定来看，范围很广，有时直接将暴力犯罪字样规定在罪状之中，有时则隐含在实行行为之中。判断是否为“暴力犯罪”要求司法者行使自由裁量权，通常要结合行为危险性、法定刑幅度等予以认定。需要注意的是，此处“暴力”不包括“以暴力相威胁”，仅指外观上可见的暴力行为。否则，在没有相关司法解释的前提下，可能使认定更加困难。综上，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”在程度、性质上同前面所列举的“杀人、抢劫、强奸、绑架”是相同的。为了便于理解和司法实践的操作，立法者将几个特例列举加以明确。

（二）行使特殊防卫权的时间条件——特定暴力侵害行为正在进行根据法律规定，只有在特定暴力侵害行为正在进行的时间段内进行特殊防卫行为，才是正当和有效的，否则就可能承担责任。所谓“正在进行”，即“已经开始，尚未结束”。确定“开始”和“结束”的时刻就显得尤为重要。1.特定暴力侵害行为的开始。关于“开始”的观点主要有“进入现场说”、“着手说”、“直接面临危险说”、“综合说”等。多数学者赞同“综合说”，即一般应以着手实施为不法侵害的开始，但“在特定侵害的现实威胁已十分明显，不实行特殊防卫就会立即发生危害社会的结果时，就应认为不法侵害已经开始。”根据刑法第20条第3款的含义，特定暴力侵害开始的标志应是合法人身权益受到“严重危及”的时刻。“综合说”显然符合“严重危及”的标准，故笔者也认为采综合说较合适。2.特定暴力侵害行为的结束。何为“结束”，理论上也有不同的看法，有“侵害行为停止说”、“侵害人离开现场说”、“危险状态排除说”等。特定暴力侵害结束的标志有：一是侵害者自动中止了侵害，危险排除；二是特定暴力侵害已经成为不可能，因为侵害者被制服或其他客观原因；三是侵害行为已经完成且侵害后果不能挽回。笔者结合结束的标志，认为“危险状态排除说”较为合理。特定暴力侵害开始预示着防卫人骤然进入危险状态，什么时候危险得到排除，也就表明“严重危及”状态的结束，自然 也就宣示特定暴力侵害的结束。

（三）行使特殊防卫权的对象条件——针对特定暴力侵害者本人实施同正当防卫针对不法侵害者本人一样，特殊防卫要针对特定暴力侵害者本人实施，而不能是侵害者以外的其他人。特殊防卫权是以立法形式赋予公民在危急情况下“私力”救助的权利，应在法定范围内进行，不得滥用伤及无辜。这里需要注意的问题是：特殊防卫权能否针对无刑事责任能力人实施。“否定说”认为无刑事责任能力人所实行的特定暴力侵害行为在刑法上不构成犯罪，因而不具有可特殊防卫性。“肯定说”认为即使是无刑事责任能力人实施的特定暴力侵害行为，因为其同样具有极大的危害性，也应当允许公民行使特殊防卫权。笔者赞同“肯定说”，因为特殊防卫权的行使本身就要求一种紧急状态的存在，在面临特定暴力侵害行为时，防卫人往往处于孤立无援、难以脱身的境地，采取一般防卫难以保护合法人身权益于周全，进行紧急避险又缺乏现实可能性，若不允许被侵害人防卫，难以保持利益上的平衡，有违特殊防卫权制度设立的初衷。因此刑法第20条第3款中的“犯罪”，原则上应是对客观事实和违法性的“中性评价”，而不涉及对侵害人刑事责任能力的评价，应将“犯罪”解释为“行为”。