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爆炸性粉尘判定标准爆炸性粉尘个必要条件篇一

一般情况下，大学留级只需要修没有获得学分的学科，已获得的学分学校应是予以肯定的，但是也有学校要求重修全部课程，不同的学校有不同的规则，具体规则还要看学校的规章制度。下面是小编分享的大学留级要全部重修吗，快来看看吧！

按照《全日制普通高等学校学生学籍管理办法》规定

第十六条：经过补考，学期或学年累计有三门课程或两门主要课程不及格者，应予留、降级。

一年级学生第一学期补考后不及格课程达到留、降级规定时，可跟班试读，准许于第一学年结束时再补考一次；补考后不及格课程或连同第二学期补考不及格的课程累计达到留、降级规定者，作留级处理。

第十七条：实行学分制的学校，学生在一学年不及格课程学分总数达到学年所选学分总数的1/3者，经学校批准，可编入下一年级。凡编入下一年级的学生，已取得的有关学分仍然有效。

第二十条：本科学生在校学习期间留、降级不得超过两次；同一年级不能留、降级两次。专科学生在校学习期间只能留、降级一次。

第一：大学挂科是会影响毕业的`，大学是有学分的，没修够学分是不给你毕业证和学士学位证得，有些学生如果挂的科目比较多，学校还有可能让你留级或者直接将你劝退。

第二：大学挂科了也不要过分慌张，挂科后一般都会有补考的，补考一般是在下个学期开学的前几周进行，因此如果自己挂科了要认真复习，争取补考时候能过就不会影响毕业了。

第三：挂科后补考你的分数就算考得很高也是给60分，而不会给你的具体分数，没达到60分才会给具体分数，如果补考再次没过的话，一般来说大四还会有一次补考的机会。

第四：因此挂科后，要针对之前老师画的重点进行复习，一般来说补考的题目和初次考试的题目都相同之处，大部分也是从老师画的重点出来的，因此要针对上次考试和重点进行分析。

第五：向考得好的同学取经，考得好的同学可能了解比较透彻，复习方法也比较有用，因此可以多向其他同学学习，会有帮助的。

第六：如果两次补考都还考不过的话，只能重新修这门学科，并且延缓毕业了，当然还可以向这门学科的老师咨询具体的解决办法。

爆炸性粉尘判定标准爆炸性粉尘个必要条件篇二

摘要：中世纪到19世纪中叶，英美两国的普通法和衡平法对商标是通过欺诈之诉来保护的。但是，司法实践中过于强调被诉侵权人主观欺诈的意图并不利于保护商标权人的利益。由于商标财产权观的确立和对消费者利益的重视，19世纪中叶之后，法院在侵权判定中开始考察被告行为是否容易导致消费者混淆，商标混淆成为了商标侵权判定的主要依据。在混淆标准确立之后，其在适用范围上不断扩张。混淆标准的演化历史表明，混淆标准的适用范围并非越大越好，混淆标准的立法构造不能够仅仅考虑商标权人的利益，还要衡量消费者和其他参与市场竞争的主体的利益。在商标侵权判定中，法官应从市场的真实情况出发，考察市场中的相关消费者是否确实容易发生混淆。

关键词：商标侵权判定消费者主观欺诈意图混淆标准

引言

③在我国2013年修订的《商标法》中，这种情况得到了改变。新的《商标法》第57条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯商标专用权。2013年新修订的《商标法》第57条：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。根据这一规定，当商标侵权案件中系争双方商标和商品符合相似性要件时，需要证明混淆可能性存在，才能认定商标侵权成立。

至此，我国《商标法》明确将“混淆”写入了商标侵权判定规则之中，被诉人使用他人商标的行为是否容易导致消费者混淆，成为判断其是否构成侵权的重要依据。那么，在混淆标准确立之前，商标侵权判定的标准是什么呢？商标侵权判定之混淆标准，究竟是如何确立的？其背后的理论依据和动因又是什么？混淆标准确立之后，其又发生了哪些变化？这些问题对于理解和适用我国新的商标侵权判定条款具有重要的意义。从世界范围内来看，英美法系有着完整的商标侵权判定标准演变历史，中国《商标法》的制定和完善，也借鉴了英美商标法的基本精神和规定。为此，笔者拟从英美法系16世纪早期商标侵权判定标准出发，从历史的角度研究商标侵权判定之混淆标准在商标法中的确立与演化，以期能从混淆标准的历史发展脉络中得出有关启示，加深对商标侵权判定混淆标准的理解与适用。

一、早期商标侵权判定的标准

从历史上看，混淆标准并非先验地存在于商标法。在商标保护制度确立之前的漫长历史阶段，人类在社会活动中就已经开始采用标记来标示身份，确定归属，这时的标记实际上已经成为标示来源的记号，具有了商标的某种属性。但是，由于该种记号的主要功能并不是承载商誉、标示商品的来源，这种记号并不能称之为商标。没有商标与商标保护制度，自然没有商标侵权判定标准存在的空间。16、17世纪，随着社会经济的发展，对商标的保护开始变得重要。约从17世纪开始，政府开始通过法律对商标进行保护，规制商标侵权的行为。

17世纪到19世纪中叶，英国对商标主要通过普通法和衡平法进行保护。19世纪中叶之前，在普通法之诉中，法院要求商标侵权的成立需要具备欺诈（deceit）这一要件。原告要獲得商标侵权救济，需要证明被告主观上具有欺诈的意图（intention to deceive）。而在衡平法之诉中，衡平法院则要求商标案件的被告具有虚假陈述的交流行为，亦即，被告倾向于去误导（to mislead）。lionel bently， from communication to thing：
historical aspects to the conceptualisation of trade marks as property，in g dinwoodie and m janis， trademark law and theory：
a handbook of contemporary research，cheltenham：edward elgar，2008，p5可见，此时的普通法与衡平法在规制商标侵权的基本理念上是一致的，其都认为法律对仿冒的干涉主要是为了制止欺诈。

此后，在普通法院和衡平法院还陆续发生了多起商标诉讼，其中有些案件法院是以欺诈为由给予原告救济的。在1742年blanchard v hill一案中，blanchard v hill， 2 atk484， 26 eng rep692 （ch 1742）原告是扑克牌生产商，向法院提起衡平之诉，要求法院颁发禁令，阻止被告使用原告在其扑克牌上标明的标记。在该案中，原告认为是他发明了该标记，并且已经获得了皇家特许令，在当时销售扑克牌是特许经营，需要皇家特许令。实际上，这是一种经营上的垄断。参见前引⑦，p1852被告的行为构成了欺诈。哈德威克勋爵认为，特许令是非法的，拒绝对由皇家特许令的垄断权而产生的排他权利进行保护。1783年，在singleton v bolton案中，原告以一特定名称生产并销售一种药物，被告也开始在同一名称下销售该种药物，造成了消费者混淆误购，原告据此提起诉讼。该案中，曼斯菲尔德勋爵认为，如果被告以原告的名义销售自己生产的药品，则属于欺诈。关于该案的详细分析，参见前引⑥余俊书，第77页。在1803年发生的hogg v kirby案中，hogg v kirby， 8 ves jun215， 32 engrep336（ch 1803）原告是一个杂志的拥有者，被告是原告杂志的前发行商。由于原告与被告不合，两者的合作终止。但是随后被告却在几乎与原告相同的名称下发行其自己的杂志。法院认为被告的做法欺诈了公众，判决被告侵权成立。在1816年发生的day v day案是第一个有记载的被授予禁令救济的判例。前引⑤，p9在该案中，一个黑色鞋油的制造商被下令禁止欺诈性地模仿原告使用的商标。

从上述案例可以看出，欺诈是当时商标侵权成立与否的重要判定标准。尽管商标保护奉行双轨制，受到普通法和衡平法的平行保护。但是在19世纪中叶之前，普通法和衡平法之间除了救济方式的不同外，在商标保护的基本理念方面并无不同。两者的目的都在于规制商业贸易中的不正当竞争行为，对商标侵权的认定都要求被告主观上具有欺诈的意图。在兰代尔勋爵（lord langdale）担任英国上诉法院院长期间，他就明确表示，衡平法对普通法之诉的支持，其基础均在于制止欺诈（prevention of fraud）。前引⑤，p10在1836年到1851年，他曾审理过五个商标案件，分别是knott v morgan、perry v truefitt、croft v day、franks v weaver、holloway v holloway。在这五个案件的审判中，兰代尔勋爵始终将判决的依据立基于欺诈，在庭审中重点考察被告是否有主观上进行欺诈的意图，并且在行为中实施了这种欺诈的行为，造成了原告贸易额的损失。兰代尔勋爵商标侵权的观点也得到了裴杰伍德（page wood）的支持，后者于1853年至1868年担任大法官法庭（courts of chancery）的法官，他也将考察被告是否具有欺诈作为商标案件的关键。在collins co v brown一案中，collins co v brown， 3k & j 423（1857）伍德法官就明确指出，阻止他人使用商标的基础在于欺诈。

在美国早期的商标侵权案件中，法院也将欺诈视为侵权成立与否的条件。“反不正当竞争法第三次重述与学者们都认为，美国商标法来源于英国普通法欺诈之诉。意图欺诈是责任成立的要件”。thomas l casagrande， a verdict for your thoughts？ why an accused trademark infringers intent has no place in likelihood of confusion analysis， 101 trademark rep1447，1449（2011）一般认为，1837年发生的thompson v winchester一案是美国普通法以欺诈之诉保护商标的第一案。thompson v winchester， 36 mass 214（1837）在该案中，原告发明了一种草药，标明了特定的标志。而被告仿冒了该种药品，并使用与原告相同的标志在市场上销售。法院认为，被告仿冒原告的标志，自己或促使他人将其商品当成是原告的商品进行销售，使消费者误认为该药品出之于原告，属于欺诈，侵犯了原告的权利。在1844年taylor v carpenter一案中，taylor v carpenter， 23 f cas742（1844）法院也认定被告冒用了原告的商标，欺诈了公众，并且牟取了原告本应当从其勤劳和事业中获得的合理收入。随后，在1845年发生的coats v holbrook一案中，coats v holbrook， 7 nych ann 713（1845）法院同样认为，被告不应当模仿他人的商品，以欺诈的方式使用别人的名称以吸引消费者。可见，“在美国商标法发展的早期，强调的是被告行为的性质，而非原告在商标中的权利的性质”。前引b18。重要的是被告是否以欺诈的意图从事了不诚实经营的行为，导致了原告的损害。

无论在英国还是美国，这一时期商标侵权判定的标准都不是消费者混淆，而是欺诈。尽管消费者在商标欺诈案件中也可能会发生混淆，但是这一阶段法院并没有将考察的重点放在消费者混淆上，而是关注于被告是否在与原告的竞争中，在主观欺诈意图的支配下，通过仿冒商标权人的商标牟取了不正当的利益。显然，在这一时期，法院关注的焦点在于市场竞争中是否存在不道德、不诚信的商业行为，而非消费者是否发生了混淆。混淆要件在此时还没有成为商标侵权判定的主要依据。

二、商标侵权判定之混淆标准的确立

（一）商标侵权判定之主观欺诈标准的衰落

前文有述，早期英美两国的商标侵权判定以被诉侵权人主观上是否具有欺诈的意图为核心要件，但是在司法实践中，过于强调被诉侵权人主观欺诈的意图并不利于保护商标的合法使用人。

首先，商标侵权的欺诈之诉只是普通法上侵权之诉在商标保护领域的延伸，在当时并没有任何法律规范明确承认商人对其使用的标识享有专有权利。因此，商人对自己所使用的标识是否享有权利、享有何种权利、权利的范围有多大等都不清楚，这给标识使用人维护其在标识之上的利益带来很大的不确定性。早在美国建国之初的1791年，地处当时美国商业中心波士顿的帆布业商人就开始上书国会，请求准予在其所生产的帆布上使用特定标志的排他性权利。而时任国务卿的杰斐逊也认为应当通过立法的形式确定商人对其标识的商标权。黄海峰：《知识产权的话语与现实——版权、专利与商标史论》，华中科技大学出版社2011年版，第228页。但是，由于建国初期国事繁忙，商标立法并未提上议事的日程。美国还是承袭英国，通过普通法上的欺诈之诉对商标予以保护。

其次，商标欺诈之诉的成立，需要具备多项条件，给商标的合法使用人有效维权带来很大的不确定性。在早期的商标保护案件中，被告在主观上需要具有故意意图，其行为还需要认定为虚假陈述并且该行为具有侵害性，原告才能够获得法院的救济。前引⑥余俊书，第76页。此外，原告还需要证明其已经将特定的标识附着于自己生产的商品之上，并且经过了长期使用，该标识已经产生了一定的商誉。这些条件要求严格，标识的使用人不但面临着举证上的困难，而且法院是否接受各项证据也具有不确定性，这就使标识的使用人难以维护自己的利益。

再次，商标的合法使用人即便在欺诈之诉中获得胜利，也很难得到周全的救济。在当时，普通法对商标权利人的救济措施极为不完善，商标的权利人不仅无法获得禁令救济，在大部分案件中也无法获得充分的赔偿。前引⑩。在这种情况下，商标的合法使用人开始向法院施加压力，要求法院赋予其更为完善的救济方式，而法院也逐渐改变其原有的做法，在侵权判定中开始对商标侵权的后果予以考虑。在19世纪中叶之前的判例中，消费者避免混淆的利益就被法官所提及。法院开始更多地将注意力集中在原告权利的性质，而非被告行为的道德性，前引b18。在有些案件中法官则直接抛弃了欺诈的要件，转而考察商标权人对商标的财产权是否受到了侵犯和消费者是否发生了混淆。至此，消费者混淆成为了法官所需要考察的因素，主观欺诈的要件在商标侵权判定中逐渐衰落。

最早体现这种转变趋势的是发生于1803年的hogg v kirby一案。8 ves jun215， 32 engrep336（ch 1803）在该案中，原告并没有采取以往案件的做法，提起普通法上的欺诈之诉，相反，其转而向衡平法院起诉，请求法院颁布禁令和给予相当于被告销售利润的赔偿。前引b18。最终，法院判决被告侵权成立，给予了原告禁令救济。这一案件的意义在于，衡平法院首次确定了商标侵权的禁令救济方式，明确承认了商标的合法使用者对其商标享有排他性的权利，在符合特定条件时可以禁止他人的使用。此案过后，商标衡平诉讼相比普通法诉讼，受到了商标合法使用人更多的亲睐。在1803年到1849年这段期间，在英国和美国有43起有记载的商标衡平之诉，而同一时期只有7个有记载的商标普通法之诉。前引b18。这就表明，商标使用人已经开始主张，商标是其个人的财产，当被告的行为欺骗了公众，使购买者发生混淆和误购之后，其财产利益就受到了损害。被告的可责难性在于其行为客观上使购买者发生了混淆，使本应购买商标使用人商品的顾客转而购买了仿冒商品，造成原告交易机会的丧失，而不在于被告以欺诈的方式牟取不正当竞争利益的意图。当时审理hogg v kirby一案的法官就认为，被告的行为使购买者混淆，这种侵权行为欺骗了公众。前引b18。该案件之后，消费者这一主体的利益被法院所重视，“对公众避免混淆利益的认可很快就成为衡平法院的主流”。前引b18。

“避免混淆的意图使得衡平法院的法官开始放弃早期普通法商标诉讼所秉持的主观欺诈标准。到19世纪中期，衡平法以混淆可能性标准取代了主观欺诈标准”。前引b18。在1838年的millington v fox案中，法院明确抛弃了主观欺诈的要件，在原告没有证明被告欺诈的情况下认定商标侵权成立。该案中，原告系钢铁的制造商，在其生产的钢材上均标有克劳利、克劳利米林顿，ih（crowley， crowley mllington， i h）等记号。被告也是钢铁的制造商，他在其出售的钢材上也标上了上述记号，同时还附有被告自己的记号福克斯兄弟（fox brothers），原告認为被告的行为构成侵权，遂诉至衡平法院请求禁令救济。在案件的审理中，被告的抗辩理由是，原告在其商标中所使用的克劳利一词是通用的名词，并不指明任何特定的生产商，而克劳利米林顿也因广泛的使用变为钢材的统称。被告的抗辩用现代商标法的观点来理解就是原告的商标已经演化为通用名称，不再享有对该标识的商标权。但是，法官认为并没有证据表明原告的商标已经成为通用名称，因而在该案中并没有支持被告的观点。同时，法院还认为，尽管被告在使用标记的过程中不存在欺诈的意图，但是也不能够因此而剥夺原告对其标记所享有的权利。据此，法院颁发了禁令，判决被告败诉。在这个案件中，法院抛弃了侵权判定主观欺诈意图的要件，在被告不存在欺诈的情况下判定其侵权成立，可谓是从商标侵权欺诈之诉向混淆可能性之诉迈出了坚实的一步。学者在评论该案时认为，该案件的重大意义即在于开启了被告欺诈故意阙如的情况下原告仍可以获得禁令救济的先例，事实上拓展了商标保护的范围。前引⑥余俊书，第83页。

（二）商标侵权判定之混淆标准的确立

19世纪中叶之后，由于工业革命的影响，英国开始由农业社会迈入工业国家。交通的发展、市场的扩大和消费群体的形成使得英国商人迫切需要法律承认其在商标之上的排他权，以更好地开拓市场，防止他人仿冒其商标而导致利润流失。在当时，普通法欺诈之诉并不能切实维护商标合法使用人的利益，这更加剧了立法滞后与社会发展之间的矛盾。一些商人和商会开始游说立法，试图通过制定商标法，将自己在商标之上的利益上升为法定权利，確立对其商标的排他性财产权，摆脱商标侵权诉讼中主观欺诈的举证负担。在当时，游说的主要力量来自于商会，特别是居于英国工业中心的谢菲尔德和伯明翰。

1862年，谢菲尔德商会首先向英国下议院递交了一个法案，要求将商标明确确认为一种财产。该法案第9条规定，将姓名等注册的主体是商标所有人，所有人有权起诉任何上述的冒犯行为。注册的商标应当被认为是所有人的个人财产，并且根据个人财产法律的通常规定，应当具有可转让性。从条文来看，该法案明确提出要将商标确定为私主体完全的可以转让的财产，这在当时是十分大胆的提议。这个法案推出之后，各方意见不一，争议很大，但是最终考虑到该法案所允许的商标转让有可能加剧消费者的混淆，使得虚假陈述合法化，例如甲将其商标转让给乙，消费者在看到这一商标时就会认为，该商标所附着的商品还是由甲所生产，这会人为造成混淆。其实以现代商标法的观点来看，消费者并不关心该商标真正的生产者是谁，而只关心该商标所附着的商品是否具有一致的品质。该法案未能通过。关于该法案提交之后，各方对该法案的讨论与争议以及该方案最终未能通过的详细情况，参见前引⑤，pp16—18尽管该法案最终没有通过，但是其起到的作用和引发的社会效应却不可低估。使用商标的商人阶层的利益诉求第一次以法案的形式集中表达，吸引了社会各阶层和立法者的关注，也引发了国内关于商标是否是一种财产的大讨论。该法案实际上是要求建立以“财产”为中心的商标保护模式，抛弃商标侵权判定所谓意图欺诈的要件，这种理念是对传统的以反欺诈为核心的商标保护模式的重大突破，也为混淆可能性在商标法中的确立奠定了基础。

不仅在立法方面，在司法上，法院也积极回应商人们的利益诉求。19世纪中叶之后，主观欺诈的要件就已经基本被法院所摒弃。在这一时期几个具有代表性的案件中，法院在判决中都明确表示商标是一种私有财产，为混淆可能性在商标法中的确立扫清了司法上的障碍。1862年的cartier v carlile案就是这一时期的标志性案例。cartier v carlile， 31 beav 292（1862）在该案中，原告卡迪尔（cartier）是一家棉花加工商，主要生产一种名为“十字棉（cross cotton）”的刺绣棉花。原告的商品以包含有字母、数字、文字和十字架的图案为标签，以作为区分不同厂商商品的商标。由于原告的商品销量很大，该图案商标获得了一定的商誉。被告也生产并销售标示有与原告商标相类似的图案的棉花，原告遂诉至法院。法官在判决中认为，该商标是其所有人的私有财产，所以衡平法院应当阻止其继续模仿该商标，并让他赔偿不当得利。在该案中，法官抛弃了主观欺诈理论，直接认定商标是所有人的私有财产，提出了商标保护的财产权观念。因此，该案“标志着英国司法体系内对商标的看法开始发生转变。”前引⑥余俊书，第91页。

1862年的edelsten v edelsten案edelsten v edelsten， 1 de g j & s 185（1863）在商标保护历史上也具有重要的意义。在该案件中，原告是铁丝的生产商，从1852年开始在其商品之上使用船锚作为商标。由于原告商品品质较高，其经营逐步扩大，行销各地，其所生产的铁丝在市场上被熟称为船锚牌铁丝。被告为牟取暴利，仿冒了原告的船锚商标，将与原告商标极为相似的标识使用在自己生产的铁丝之上。原告认为，被告行为的目的在于欺骗消费者，让人误认为被告的船锚牌铁丝系原告所生产，因而请求法院颁发禁令。审理该案的法官韦斯特伯里勋爵（lord westbury）在判决中认为：“问题在于原告是否享有其商业标识中的财产权。如果享有，那么就是被告使用与原告商标实质性相似的标识是否侵犯了原告的财产权。在普通法上，案件诉讼是以欺诈作为合理救济的基础，被告欺诈的证据是该类诉讼的核心，但是衡平法院将会以保护财产权为原则，因此没有必要为了获得禁令救济而去证明被告的欺诈。”edelsten v edelsten， 1 de g j & s 185，201—202（1863）法官认为，原告的商品品质较高，被市场广为接受，获得了相当的商誉，对其商品之上的船锚商标享有财产权。而被告的行为欺骗了消费者，使消费者购买到了并非原告生产的商品，侵犯了原告的权利。从韦斯特伯里法官的论述中可以看出，当时的衡平法院已经承认商标之上的权利是一种财产权，主观欺诈已不再是获得救济的前提条件。只要被告仿冒了原告的商标，将仿冒的商标使用在与商标权人商品类别相同的商品之上，造成了消费者混淆，就构成商标侵权。

爆炸性粉尘判定标准爆炸性粉尘个必要条件篇三

摘要：改编作品，是当今文学艺术作品中重要的表现形式。在文字作品大规模影视化的趋势中，数以万计的小说被改编成影视作品，随之而来层出不穷的改编作品侵权案件也便出现在了大众的视线之中。本文利用一个实际案例引发的司法问题来深入探究改编作品侵权的判定标准。

关键词：改编作品;琼瑶诉于正案;侵权判定标准

中图分类号：d923.41

文献标识码：a

一、案情简介

2014年5月28日，原告琼瑶（原名：陈喆）向北京市第三中级人民法院递交起诉状，诉称：本人于1992年至1993年间创作完成的电视剧剧本以及同名小说《梅花烙》自始完整、独立，并拥有上述作品的著作权，对于正（原名：余征）等五名被告提起了诉讼，称于正等五名被告于2012年至2013年间未经其授权允许，私自将《梅花烙》作品中的核心独创情节运用到了其改编的电视剧剧本《宫锁连城》当中，并且还将该剧本拍摄成电视剧《宫锁连城》（又名《凤还巢之连城》），此种行为严重侵害了原告依法就其作品所拥有的著作权。原告琼瑶请求法院判决于正等五名被告停止电视劇《宫锁连城》的电视放映、信息网络传播、承担2000万元的赔偿以及为本案支出的合理费用31000元，并且公开发表道歉声明。2015年12月25日，一审判决宣布《宫锁连城》剧本侵害了《梅花烙》剧本的改编权。

二、案件争议的焦点

本案中存在着数个争议焦点，笔者想着重探讨其中的一个，即《宫锁连城》剧本是否侵害了《梅花烙》剧本及小说的改编权。对于这一问题的认定，首先需要在明确了琼瑶女士所主张的相关作品内容属于著作权法保护的范畴前提下，再判断于正先生的作品是不是构成对琼瑶作品的权利侵害。法律实践中，应采用“接触”加“实质性相似”的侵权鉴定逻辑。

三、侵权判定标准

“接触”是指在先作品可被大众获知，在后作者有获得在先作品的可能;而“实质性相似”是指在先作品与在后作品在表达上存在着实质的相同或相似。通常的做法是在审查是否存在接触之后，再对两作品实质性相似部分进行对比。一般情况下，若在先作品已经公开发表了，则可以推定在后作品有接触在先作品的可能性，除非在后的作者有证据证明其没有接触的除外。

“接触”这一要件在侵犯原作品改编权的判断中存在着重要的作用。在“琼瑶诉于正案”中，《梅花烙》这部作品无论是小说还是剧本均在先公开发表（如上文所述，于1992年1993年间创作完成），并且于正先生没能提供证据证明自己没有接触过该作品，所以于正先生是有接触和了解《梅花烙》这部作品的可能。除此之外，于正先生自己也承认曾经接触过《梅花烙》这部作品，并且表示向经典致敬。无论于正先生在接触《梅花烙》之后是有心改编还是无心受其影响而使用了《梅花烙》中的独创性表达，均不影响其接触了在先公开发表的《梅花烙》这部作品的事实。

针对另一侵权要件“实质性相似”的判定，大概可以分为三步：第一，明确两部作品中的近似部分。在法律实践中，法院会对两部作品是不是构成类似时进行全面而具体的比较。在判断改编后的作品与在先作品是否相似时，一般会从作品的主题、故事背景、故事结构、人物设置、具体情节、主人公性格等多个方面进行对比。这种判断思路的核心是要对改编行为做整体认定和综合判定。其次，普通观众对于前后两部作品之间相似性感知和观赏体验，也是侵权行为认定的主要考量元素。第二，要挑选出类似部分的独创性表达。在对作品进行了整体比较以后，再针对类似部分进行著作权法所保护客体的详细确定。思想与表达的二分法，是著作权法的核心原则，必然也是判定侵权行为最为困难的部分。在法律实践中因作品而异，“思想与表达的二分法”没办法提供一个整齐划一的裁判标准，所以，对于侵权的判定只得有赖于法官在个案中综合具体情况进行价值判断，判定的结果是法官智慧的结晶，同时也充分发挥了法律价值的指导作用。第三，近似的独创性表达能不能构成在先作品的基本表达。在历经层层分析之后获得的相似性表达，此部分还需要在先作品当中得以回归。根据该部分在在先作品中所占据的分量来确定在后作品是否对在先作品构成侵权。改编权保护的是整体改编的权利，若只是使用了在先作品中的部分内容，或许只是侵害了其复制权，但不会涉及到侵害改编权这个问题。

将以上的理论步骤具体运用到“琼瑶诉于正案”之中，可得出如下结果：首先，厘清脚本、小说《梅花烙》和脚本、电视剧《宫锁连城》中的情节及分布情况;其次，就各个不同的情节拆分做内容独创性和相似性比较;最后，将不同的作品中存在的相应片段按顺序串联，并对整体串联结果进行对比和相似性综合评价。该案运用“接触”加“实质性相似”的侵权判定标准，认定于正先生的作品构成了对琼瑶女士的作品著作权权利的侵犯。

参考文献：

爆炸性粉尘判定标准爆炸性粉尘个必要条件篇四

爆炸性粉尘判定标准爆炸性粉尘个必要条件篇五