国际法是西方世界的三重发展过程的产物：即中世纪的欧洲社会瓦解，进入近代欧洲社会的过程。接下来小编为大家编辑整理了2017年国家司法考试《国际法》复习讲义，想了解更多相关内容请关注应届毕业生考试网!

(一) 归责原则

1、 传统国际法采取过错责任原则

2、 现代国际法倾向于引进和采取无过错责任原则

(二) 国家不当行为的要件

国家不当行为指国家违反国际法义务的行为。

1、 归因于国家，包括：

(1) 国家机关的行为

(2) 经授权行使政府权利的其他实体的行为

(3) 实际上代表国家行事的人的行为

(4) 别国或国际组织交与一国支配的机关的行为

(6) 叛乱运动机关的行为

必须是已经和正在组织新国家叛乱运动的行为，被视为新国家的行为;在一国领土上被承认为叛乱运动的机关自身的行为不被视为国家行为。(产生国际责任，但不产生属于目前所属国家的国际责任)

对于某些特定人员，如国家元首、政府首脑、外交部长及外交使节，由于其在对外交往中的特殊地位及享有的在外国的'特权与豁免，对于他们在国外私人身份的不法行为，除非特别说明，国家一般也承担相关的责任。此外，一般私人或私人团体本身对外国或外国人的不法侵害不引起国家责任，但是该行为如果由于国家的失职造成，或国家对该行为进行纵容，则可能引起国家对本身失职或放纵行为的责任，这也称为间接责任。

2、 违背国际义务，包括

(1) 国际不法行为指对一般国际义务的违背

(2) 国际罪行对于保护国际社会根本利益至关紧要的义务的违背

(一) 同意(义务国违背义务是同意国同意的，同意必须是事先的，自愿的，明确的，且不违反国际强行法)

(二) 对抗与自卫

(三) 不可抗力和偶然事故

(四) 危难或紧急状态

三、 国际责任的形式

(一) 终止不当行为

(二) 恢复原状

(三) 赔偿

(四) 道歉

(五) 保证不再重犯

(六) 限制主权

一、 国际刑事责任问题(战争罪下确立了双罚原则，将国际法主体扩张至个人)

(一) 双罚原则

对于从事严重违反国际法的国际罪行的国家，在国家承担国家责任的同时，也追究负有责任国家的领导人的个人刑事责任。

(二) 国际罪行

国际法中的国际罪行一词，包括两种含义：

1、 本章所指的国家严重违背其国际义务的一种国家不当行为

二、 国际赔偿责任问题(国家对其外空行为和核损害应承担绝对责任)

(一) 国家责任制度

由国家承担对外国损害的责任。

(二) 双重责任制度

国家与营运人共同承担对外国损害的赔偿责任。一般是在营运人不足赔偿的情况下。

(三) 营运人赔偿

无论营运人是国家或私人企业，都由承运人直接承担有限赔偿责任。

国际法与国内法的关系

一、国际法与国内法关系的理论

a.一元论：认为二者同属一个法律体系;

c.一元与二元这间。目前多数学者持这种观点。

二、国际法与国内法关系的实践

b.国际法包括成文条约，也包括不成文的国际习惯;

c.条约一般地只对缔约国具有拘束力;

d.国际法与国内法冲突的解决也包括习惯和条约两个方面。

三、国际法在我国国内的适用问题

a.在宪法中将坚持和遵守作为国际法基本原则核心的和平共处五项原则写入其中;

e.民商事范围内条约与国内法冲突时条约可以优先适用;

f.宪法未规定国际习惯在国内法中的地位;

国际法与国内法关系的实践;国内法不能改变国际法的原则、规则;国家不得以其国内法规定来对抗其承担的国际义务，或以国内法规定作为违背国际义务的理由来逃避其国际责任。

《中华人民共和国劳动合同法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2007年6月29日通过，现予公布，自2008年1月1日起施行。

中华人民共和国主席 胡锦涛

2007年6月29日

第一章 总 则

第二章 劳动合同的订立

第三章 劳动合同的履行和变更

第四章 劳动合同的解除和终止

第五章 特别规定

第一节 集体合同

第二节 劳务派遣

第三节 非全日制用工

第六章 监督检查

第七章 法律责任

第八章 附 则

第一条 为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。

第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

第三条 订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。

第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

第五条 县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。

第六条 工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。

第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。

用人单位应当建立职工名册备查。

第八条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

第九条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

第十一条 用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。

第十二条 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

第十三条 固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。

第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。

有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;

(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

第十五条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

第十六条 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。

劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

第十七条 劳动合同应当具备以下条款：

(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;

(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;

(三)劳动合同期限;

(四)工作内容和工作地点;

(五)工作时间和休息休假;

(六)劳动报酬;

(七)社会保险;

(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;

(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

第十八条 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的，适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。

第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。

劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。

用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。

用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：

(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

(三)违反法律、行政法规强制性规定的。

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

第二十七条 劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第二十八条 劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。

劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

第二十九条 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。

第三十条 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。

用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。

第三十一条 用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。

用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

第三十二条 劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。

劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。

第三十三条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。

第三十四条 用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

第三十五条 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。

变更劳动合同，应当采用书面形式。

变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。

劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

(二)未及时足额支付劳动报酬的;

(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;

(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

(二)严重违反用人单位的规章制度的;

(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)被依法追究刑事责任的。

第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

(一)依照企业破产法规定进行重整的;

(二)生产经营发生严重困难的;

(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列人员：

(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;

(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;

(三)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的;

(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;

(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的;

(六)法律、行政法规规定的其他情形。

第四十三条 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。

用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。

用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止：

(一)劳动合同期满的;

(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;

(三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;

(四)用人单位被依法宣告破产的;

(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;

(六)法律、行政法规规定的其他情形。

第四十五条 劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。

但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。

第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;

(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;

(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;

(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;

(七)法律、行政法规规定的其他情形。

第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。

六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

第四十九条 国家采取措施，建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度。

第五十条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。

用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。

第一节 集体合同

第五十一条 企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。

集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。

集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立;尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。

第五十二条 企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。

第五十三条 在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合同。

第五十四条 集体合同订立后，应当报送劳动行政部门;劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。

依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。

行业性、区域性集体合同对当地

本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。

第五十五条 集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准;用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。

第五十六条 用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任;因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。

第二节 劳务派遣

第五十七条 劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。

第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。

劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。

劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

第六十条 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。

劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

第六十一条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。

第六十二条 用工单位应当履行下列义务：

(一)执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护;

(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;

(三)支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇;

(四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;

(五)连续用工的，实行正常的工资调整机制。

用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。

用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

第六十四条 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。

第六十五条 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

第六十六条 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

第三节 非全日制用工

第六十八条 非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

第六十九条 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

第七十条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

第七十一条 非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。

终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

第七十二条 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。

非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

第七十三条 国务院劳动行政部门负责全国劳动合同制度实施的监督管理。

县级以上地方人民政府劳动行政部门负责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理。

县级以上各级人民政府劳动行政部门在劳动合同制度实施的监督管理工作中，应当听取工会、企业方面代表以及有关行业主管部门的意见。

第七十四条 县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下列实施劳动合同制度的情况进行监督检查：

(一)用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况;

(二)用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况;

(三)劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况;

(四)用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况;

(五)用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况;

(六)用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况;

(七)法律、法规规定的其他劳动监察事项。

第七十五条 县级以上地方人民政府劳动行政部门实施监督检查时，有权查阅与劳动合同、集体合同有关的材料，有权对劳动场所进行实地检查，用人单位和劳动者都应当如实提供有关情况和材料。

劳动行政部门的.工作人员进行监督检查，应当出示证件，依法行使职权，文明执法。

第七十六条 县级以上人民政府建设、卫生、安全生产监督管理等有关主管部门在各自职责范围内，对用人单位执行劳动合同制度的情况进行监督管理。

第七十七条 劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼。

第七十八条 工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督。

用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的，工会有权提出意见或者要求纠正;劳动者申请仲裁、提起诉讼的，工会依法给予支持和帮助。

第七十九条 任何组织或者个人对违反本法的行为都有权举报，县级以上人民政府劳动行政部门应当及时核实、处理，并对举报有功人员给予奖励。

第八十条 用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

第八十一条 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

第八十四条 用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。

用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。

第八十五条 用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分;逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：

(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;

(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;

(三)安排加班不支付加班费的;

(四)解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

第八十六条 劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。

第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

第八十八条 用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚;构成犯罪的，依法追究刑事责任;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：

(一)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;

(二)违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的;

(三)侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的;

(四)劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。

第八十九条 用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

第九十条 劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

第九十一条 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

第九十二条 劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

第九十三条 对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

第九十五条 劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守、不履行法定职责，或者违法行使职权，给劳动者或者用人单位造成损害的，应当承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第九十六条 事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定;未作规定的，依照本法有关规定执行。

第九十七条 本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行;本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。

本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。

本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。

法律的发展过程就是人类争取平等的过程，现在社会中或者说文明社会人们通过契约或合同成为自己设定权利和义务，法律可以看做是大多数人达成合意制定的关于社会管理的基本契约。

合同是一个商业交易的核心，是交易双方应遵守的行为规则是财富的源泉。

掌握一些实用的合同法知识对销售人员的重要性不言而喻。

合同法博大精深，我们只能尽可能的简化处理，本次培训主要了解以下三个问题：

一、与“谁”签订合同?

二、签订怎样的合同?

三、怎样执行合同?

一、与“谁”签订合同

如果所有的交易都是即时完成的交易，了解交易对象是谁，他是否有信用，是否有履行合同的能力，是否有承担责任的能力就不是特别重要了。

审查合同对象有两种方法;一种是形式审查，一种是实质审查。

形式审查包括：

1、验证对方营业执照，现在各个地区的工商局都开通多了网上查询的服务可以上网验证营业执照的真伪。

2、查询对方公司详细工商登记档案，相对与验证营业执照而言，这种方法可以更全面的了解对方公司，如，营业执照上不能反映的各种变更记录，股东所长股份的详细情况，自然人股东的个人情况等。

查询对方公司工商登记档案需律师。

3、合同印章审查，公司常用的印章种类有公章(有人称行政章)、合同专用章、投标专用章、财务专用章、部门章等。

不少人搞不清这些公章的效力如何，他们之间有怎样的联系和区别?

区分公司印章的功用，只需记住以下原则即可：公章可以代表公司的任何意志，其他公司印章仅仅代表公司意志的某一个方面，换句话说：公章的权能可以分配给其他印章，如合同专用章在公司签订合同时可以代替公章，投标专用章在公司投标时可以代替公章(没有特别约定的情况下)。

公司印章使用的当然要慎重，签订合同时若无法定代表人签名或授权代表签名仅有公章，合同仍然可以生效，除非合同明确约定合同生效要件是法定代表人签字和盖章才能生效。

在合同上签章表明合同主体对合同的认可，签章一定要和合同文字描述的主体相同，这个一般不会犯错，同时要注意合同上签章的最好是公章，其次是合同章，出去特殊的几类合同外，如劳动合同可以用人事部部门章，对账确认书可以用财务部门章。

不可以用部门章签订合同。

实质审查主要是指到对方公司实地考察，在中国，连法院判决书都有假的，重大合同即使形式审查都没有问题，实质审查也是必须的。

对于经验丰富的市场人员来说，实质审查实际上经常进行。

二、签订怎样的合同

(一)合同形式

合同形式虽然包括：书面、口头、其他方式(主要是行为)

但公司所有的合同都应是书面形式，书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电转、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形方式表现所在内容的形式。

既然传真件也是合同，为什么现实中的合同大多数是采用合同书形式，而不采用电子邮件和传真方式，是因为在证据法上，不同的合同形式证明力不同，口头合同除非有两个以上无利害关系的人的证明，其存在本身就成问题，传真件及电子文件由于难以证明真伪，其证明效力小于合同书。

合同包括;主合同、附件、变更书、承诺书、定货单等各种文件。

这些文件如果有矛盾以谁为准，如果在主合同中或其他文件中约定合同文件的效力，遵照约定，如果没有约定，按照时间先后确定效力，“ 文件的签署时间越后，效力越大”。

合同的主要条款：

(一)当事人的名称或者姓名和住所;

(三)数量;

(四)质量;

(五)价款或者报酬;

(六)履行期限、地点和方式;

(七)违约责任;

(二)好合同的评价标准(中立基础上的)

1、合法

这是评估合同好坏的最基本前提。

合同目的、合同的交易主体、交易标的和权利义务等合同内容均不得违法我国的法律法规司法解释等的强制性和禁止性规定。

不具合法性的和合同，如同建立在沙滩上的大厦，根基崩溃，其苦心建立的合同体系也会轰然倒下。

2、双方权利义务均衡

交易中没有绝对公平的条款，只有相对平衡的利益。

因为商业交易的本质，就是商人利用自己的优势地位，使自己的利益相对最大化，所以在具体的合同条款上，肯定有相对不公平之处，一方是否接受这些条款，重点不在于考虑法律上是否公平，而是在商业上能否达到利益平衡。

3、双方主要权利义务文字表述清晰无歧义

4、对方所有义务应有向对应的违约责任

(三)格式合同的使用

格式合同就是采用或包含格式条款的合同，格式合同也称合同模板、合同范本、制式合同等。

《中华人民共和国合同法》第三十九条定义了格式条款：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。

典型的格式合同法定条款完备，签订合同的方式就是填空。

格式合同有利于加快合同谈判进程，节省合同主体交易成本，降低格式合同提供者的法律风险，因而被广泛使用于各行各业中。

可以说当今社会中一个人一生中签订最多，最重要的合同就是格式合同，如电信合同，保险合同，商品房买卖合同，绝大部分的劳动合同等。

因此，了解一些与签订格式合同有关的常识十分必要。

1、签订格式合同不能留有空白或空格。

歌德虽然以他文学作品(如《少年维特的烦恼》)而闻名于世，但他是学法律的出身的，也做过一段时间的律师，可能那个时候在德国做律师如同现在中国的许多律师一样很郁闷，比不上做文学青年洒脱吧，他转行了。

歌德出名后，当他的粉丝请他在空白信签上签名时，他总是将签名签在信签的左上角，因为他担心有人在他的签名之上写上债务承担书，看来歌德还保留了法律人的一些特征。

留有空白或空格的已签字或盖章后的合同书递交给对方就等于授权对方在空白处任意填写的权利。

具有法律效果的授权不仅仅只有书面授权这一种，还可以用行为授权。

如将公章交给业务员就是一个典型的行为授权，拥有公章的业务员对外就可以代表公司的意志。

我们公司制定的合同模板一般可以认为是格式合同的一种(出现纠纷时我们当然会否认，并且会陈述一些有说服力的理由)，主要签订方式就是填空，公司不少业务员签订合同时经常留有空格，且将盖好公章且留有空白的合同书交给客户，这里就存在较大的法律风险。

另一种较好的解决方式是让对方先盖章，然后我们做最后审核、盖章。

2、明晓格式合同解释原则，并加以利用。

塞尔苏斯说“法律是公允和善良之术”。

格式合同的制定者一定会想方设法的维护自己的利益，这样不可避免要限制对方权利，合同法为了纠正格式合同的弊端，规定了格式合同解释的两个基本原则：1、对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。

2、格式条款文本和非格式条款文本不一致的，应采用非格式条款。

中国文字含义丰富，对合同中关键字句常有多种解读，依据合同法，我们可理直气壮的对格式合同做出对自己有利而不利于提供者的解释。

许多格式合同中留有空白条款以供合同双方书写特别商定的'条款，如武汉市商品房买卖合同最后就留用专用的空白条款，此条款最好自己亲笔书写，不可让对方工作人员书写，以避免给对方留下添加一些不合理要求的机会。

款的效力大于格式条款。

三、怎样执行合同?

法律的要义在于执行，不能严格执行的法律不是真正的法律，同理，不能严格执行的合同，不是真正的合同，不仅不能给公司带来利益，还有可能给公司造成损失。

因此，合同签订后，合同的履行关系到公司的根本利益。

公司最近有两个销售合同出现买方付款严重迟延的问题。

经调查发现，公司在合同履行方面确实存在一些应该改进的地方。

在这里不谈产品，技术服务的质量问题，因为这方面问题超过了法律的范围，不是丰富法律知识，提高法律所素养所能够解决的，这里着重谈一下有关合同履行具体操作层面上的应注意的两个基本问题。

(一)每一个合同应明确合同执行负责人，要求合同执行负责人熟悉合同条款悉，全面掌握合同履行的各方面的情况。

一个合同，特别是一个标的较大的合同，应明确具体的负责人，对外是合同的联络人，方便合同对方当事人联系，对内是合同履行责任人，便于事后问责。

许多外贸公司中都有一个专门的工作岗位叫做“合同跟单员”，其工作就是跟踪外贸合同的执行情况，及时向公司反馈合同执行情况，合同出现的问题时，负责与公司内部各部门和合同对方当事人沟通，力争在最短的时间内解决问题。

避免因合同履行负责人不清而使小问题拖延成麻烦。

合同原件交到公司法务保管前，合同执行人或跟单人应保存合同复印件，确保了解，熟悉合同条款，如有疑问，及时与公司法务或其它部门沟通，合同执行负责人严格按照合同要求督促合同双方履行合同。

(二)收集、保存好与合同履行有关的所有资料。

每一个法律行为都应该有证据证明其成立，没有证据证明的行为在法律上是没有意义的，因为没有人知道你到底做了还是没做。

如果是上帝做法官，我们就可以不用保存证据了，因为全能的上帝了解一切。

合同履行是由一系列具体行为完成，如，发货、收货、验货、工程检验，相应的这些合同履行行为都要有相关证据证明，以明确合同双方履行情况，这些证据表现形式有运输单，验货单，维修证明，替换证明，合同变更书等，合同履行的各种资料有可能对我方有利，有可能对我方不利，两方面的资料都应收集。

这样公司才能全面了解合同的执行情况。

不利的证据材料对我们公司来说也是宝贵的经验教训，有利于我们改进工作方法，完善工作程序，提高产品质量。

一般而言，在民事纠纷中，包括民事诉讼和仲裁，我们没有提供不利于自己的证据的义务。

法谚云“不得强迫自证其罪。

以上两点都是常识，大家都懂，但知易行难，经验表明大多数严重问题都是由于犯了常识性错误。

再次强调实属无奈，而且我敢断言公司今后还会出现以上两个方面的问题。

世界是不完美的，人也是不完美的，缔结的合同因人的原因或客观世界的原因不可能全部得到履行。

不管你愿不愿意，你都要经常面对合同违约的问题。

违约不完全像普通人理解的那样，都是一种不正确，甚至可耻的行为，违约有时对当事人来说是一种理性的选择，如：当合同履行成本高于违约责任时。

当守约方的损失得到补偿时，守约方一般也不会强求违约方继续履行合同。

损人而不利己的事，理性人是不会做的。

当事人缔结合同最重要目的之一在于确定交易风险的承担，以便有一个可预见的将来。

可以说：只要守约方的损失能够得到充分的补偿，违约行为对守约方来说是完全可以接受的。

违约责任的承担方式、违约责任的范围、实际损失的计算是合同法最重要的几个必须了解的地方。

违约责任的承担方式主要有实际履行和赔偿损失，英美法系国家合同法以赔偿损失为原则，以实际履行为例外，大陆法系(又称罗马法系，主要国家在欧洲大陆 ，如德、法、意等)国家以实际履行为原则以赔偿损失为补充。

究其原因，一言以蔽之，理想主义和实用主义的交锋结果。

我国合同法专家有的是学习大陆法系，有的是学习英美法系的，制定合同法时说好听的是融合了两大法系的优点，说不好听的是生搬硬套，前后冲突。

专家们坐而论道的多，实务研究的少啊!

违约责任的最终承担方式都可以用金钱度量，在竞争充分的市场中，要求合同违约方实际履行的已越来越少了，直接给钱赔偿损失多简便，另外，与违约方继续合作下去也要求守约方具有一定的勇气。

现实中大半以上的合同纠纷的争论焦点集中在违约损失的确定上，为了避免争议，在签订合同时就对将来可能出现损失明确约定是未雨绸缪的明智之举，像这样约定将来的违约损失或违约责任的条款就是违约金条款。

合同中最常见的违约金条款有两种，一种是违约金总额固定条款，如“甲方违约需向乙方支付违约金500万元”。

这种条款的优点是简洁明了，缺点是违约金可能与实际损失严重不符。

另一种是固定违约金的计算方法条款，如“甲方违约迟延付款，每迟延一日须向乙支付迟延付款总额的1%的违约金”。

这种违约金条款经常有一个最高限额，如“违约金总额不超过合同总金额的50%”。

违约金条款是合同核心条款之一，当事人可以任意制定违约金条款吗?

根据契约自由原则，意味着只要当事人达成合意就可以对违约金任意规定，一个轻微的违约行为也可以约定巨额违约金(这种情况下有产生道德风险的可能，这里就不展开了)。

根据“公平正义”原则则要求违约金应该与实际损失相当。

“契约自由”，“公平正义”都是合同法的基本原则，原则与原则之间的冲突如何处理呢?我国合同法对以上两个原则进行折衷，在坚持契约自由的同时，赋予合同当事人在违约金与实际损失差距过大时，有向法院或仲裁机构请求增加或减少违约金的权利。

所以，实际上，违约金条款当事人不能完全自由约定。

或者说，法律不支持所有的违约金条款。

这可能就是唯物主义者的矛盾辩证统一了，我想，党的领导是一定要懂辩证法的，这样，不管出什么事都会游刃有余了。

实务中，当违约金高于或低于实际损失30%以上时，法官就可以认为违约金与实际损失差距过大(参见最高人民法院关于审理商品房买卖合同若干问题的解释)而有权增加或减少。

合同中没有违约金条款，或出现违约金条款不能适用的情况，确定违约责任的大小就得依据守约方的实际损失。

实际损失包括直接损失和符合法律规定的间接损失，直接损失较好确定，包括守约方人身，财产的直接损失，难以确定的就是间接损失，符合法律规定的间接损失，对一般人来说就是文字游戏，不解决任何问题，因为，法律到底怎么规定不清楚。

如果实际损失因间接损失的无法确定而难以计算，一种计算守约方实际损失的方法就是：假设违约方没有违约，合同履行完毕后，守约方可以获得到的利益就是实际损失。

为了便于理解，请看下边一个案例：

甲是一家贸易公司与乙签订钢材买卖合同约定甲以5000元每吨向乙出售钢材500吨，2009年7月22日交货。

甲向丙钢铁公司订购同型号钢材500吨，4500元每吨，2009年7月10日交货，没有违约金条款。

因生产设备故障，丙不能按期交货给甲，甲为了履行对乙的义务紧急向丁钢铁公司采购同型号钢材500吨，价格5000元每吨。

本案争论焦点：丙是否应该赔偿甲的可得利益。

甲方理由：如果丙方履行合同，甲方就可以履行与乙方的合同，从而获取2500000元的差价利益，所以甲的预期可得利益的损失完全由丙的违约行为造成，丙有赔偿甲的可得利益的义务。

丙方的抗辩理由是：丙方并不知道甲方与乙方签订合同的内容，因而不能给予赔偿。

法院最终判决支持了甲的诉讼请求。

就这案例，最后来点提高，

查士丁尼《法学阶梯》是一本经典中的经典法学教科书，是一本给“有志学习法律的青年们”编纂的法学教科书，书曰：“我们所适用的全部法律，或是关于人的法律，或是关于物的法律，或是关于诉讼的法律。

首先考察人，因为如果不了解作为法律的对象的人，就不可能很好地了解法律。

”

所有法律都必须回答这样一个问题，既，法律的适用对象应该是一个什么样的人?是一个品格高尚的人，还是个自私自利的人?是一个聪明人，还是一个普通智识的人?是一个有特定身份的人，还是一个一般人?现代公认的作为法律的适用对象“理性人”应该是智力，品行、都属中等水平，一般情况下优先考虑个人利益的人。

现在商业交往中，法人扮演了比自然人更重要的地位，“理性人”不仅仅是指自然人，还包括法人。

在法律无法清晰界定的情况下，法官只有依据心目中的理性人标准来自由裁量，来确定合同双方的义务。

此时，法官人生经验，阅历就决定最终的判决的合理性。

美国著名法学家，前联邦最高大法官霍姆斯就认为：“法律不是逻辑，而是经验。

”

回到上述案例，法官认为：甲是一家贸易公司，理所当然的要依靠商品买进卖出的差价获利，10%的差价也符合正常的商业惯例，虽然丙宣称没有预见到甲的损失，但，在正常情况下，“理性人”应当预见到甲方的损失，所以;法官依据合同法113条(以下是具体条文：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失)做出支持甲方诉讼请求的判决。

四、知识提高

人性存在弱点，大家对花哨，看上去高级的东西的喜欢要多过基本，朴实的东西。

下面就讲一些个较高级的合同法知识满足我们的“虚荣心”。

(一)在合同中规定对方程序性义务作为自己实体义务履行的先决条件。

法律专业人事与非专业人事的一个重要区别就是：非专业人事关注实体权利更胜于关注程序权利，法律专业人士关注程序权利更胜于实体权利，实体权利没有正当程序去保证，只能是纸面上的权利。

宪法规定，我国的国家权利来自人民，事实上大家都知道国家权利来自谁!谁才是国家真正的“主人”。

你我的宪法权利没有具体正当的程序去实现，只能停留在纸面上了。

(二)故意制定表面上对我方有利实为无效的条款。

对合同一方来说，当然乐于看到合同有众多的对自己有利的条款，因此，有经验的律师会在合同中加一些无关紧要的权利给对方，或制定一些看是有利于对方，实则无效的条款。

《仲裁法》生效以后，民商事争议解决方式中，要么选择仲裁，要么选择诉讼，不能作或然的选择。

诉讼是一种强制管辖，假若合同中没有有效的仲裁条款，也没有另外达成有效的仲裁协议，即使合同中没有约定诉讼，当事人仍有权就该合同纠纷向人民法院起诉。

标准示范仲裁条款为：“因履行本合同所产生的或者与本合同有关的争议，双方友好协商解决，协商不成时，任何一方可以将该争议提交×××仲裁委员会仲裁”。

合同理想的状态是双方权利义务平衡，合同双方都可以从中得到合理的利益，双方实质权利义务不平等是造成合同履行争议的重要原因之一，因此，在自己处于优势地位时，加重对方义务，在自己处于劣势地位时，不坚持自己的基本合同权利，都是不值得称赞的。

在许多合同开头我们常常见到“依据合同法、依据建筑法，依据招标投标法合同双方经有好协商达成如下协议”的表述。

一般人的常常认为：凡是法律上有规定的都必须遵守，否则，合同当事人的约定可能因违法而无效，或受到法律的制裁。

相信绝大多数人包括一些对法律有所了解的人对上述看法会表示赞同，但实际上这个观点是错误的。

法律是由许多法律规范组成，严格的来说，法律规范和法律条款是有区别的两个概念，但对于非法律研究人事认识到一个具体的法条大致等同与一个法律规范就可以了。

法律规范可分为强制性规范和任意性规范，他们的划分标准是：法律主体是否可以对法律规范选择适用或更改。

这种分类方法让我们认识到法律条文或法律规范并不都是强制性。

一般而言，公法领域的法律如刑法、刑事诉讼法的法律规范都是强制性规范，你不遵守就会受到法律的严厉制裁(假设所有的违法行为都会被发现和追究，坚定的马克思主义者认为可能，现实中，当然这是不可能的)。

私法领域的法律如合同法、公司法的法律规范里就有许多任意性规定，特别是合同法，可以说任意性规范最多的法律就是合同法。

法谚云：“合同即法律”。

契约自由是整个私法领域的核心原则，当事人的合意只要没有侵犯公共利益或第三人的合法权利都应受尊重，国家不能干涉。

在私法领域特别是合同领域我们应明确：适用法律的顺序1、先适用法律的强制性规定，2、然后是当事人之间的约定，3、最后是法律的任意性规定。

合同法既然主要是任意性规定，并没有强制适用的效力但为什么国家还要制定体系完备，条款众多的相关法律法规，最高院也经常发布数量众多司法解释呢?这主要是因为社会生活繁复，大家订立合同时又较简略，发生争议时无法依据合同本身做出裁判，只能适用法律的任意性规定。

合同法中对各种类型化的合同如买卖合同、居间合同、运输合同做了较详细的规定，其目的在于弥补当事人在某个类型合同中约定不明或没有约定的确定。

因此签订合同时，签订人应充分发挥“主观能动性”，对合同法中的许多任意性规定进行大胆的突破，不受其限制。

1.有名合同，即法律民已命名的合同。

2.无名合同，即法律上尚未确定一定名称的合同。

(1)借用合同：

指以非消费耗物的使用权为标的合同。

借用与租赁的区别：租赁有租金、有对价;而借用无对价。借用无对价决定了借用合同是单务的、无偿的、实践性的合同。

(2)消费借贷合同：

借贷与借用的区别：借用不转移所有权，借贷要转移所有权。

消费借贷：以可消耗物的占有使用为目的的合同。

例：甲乙为邻居，甲借乙10斤米，该借米合同即消费借贷合同。

消费借贷与借用的区别：借用是无偿的;消费借贷可能是有们的，可能是无偿的。一般认为，消费借贷合同是诺成合同。

区分有名、无名的意义：无名合同的适用规则，这规定在《合同法》第124条，有两个规则：第一，无保合同当然适用合同法总则;第二，比照分则中最相类似的规定适用。

例：借用合同比照，租赁合同的规则适用。

(二)单务合同与双务合同

1.如果双方都负有义务，为双务;如果仅有一方负有义务，为单务。

2.常见的单务合同有：保证合同、借用合同、赠与合同、民间借贷。

3.区分单务、双务的意义：履行抗辩权只能发生以双务合同中。

(三)有偿合同与无偿合同

1.划分标准：是否支付对价。

2.无偿合同包括：保证合同、借用、赠与

3.可为有偿也可为无偿的合同：民间借贷、保管合同、委托合同。对于这类合同，如果当事人没有特另约定的话，法律推定为无偿。

4.区分有偿、无偿的意义。

有偿与无偿的当事人承担的责任不同：对于有偿合同，其违约责任原则上采无过错原则;对于无偿合同，无偿的一方实行过错原则，并且无偿的一方只有故意或重大过失而导致对方损失的情况下，才承担责任。

例证：合同法第189条、第374条、第406条。

(四)诺成合同与实践合同

1.诺成合同：指经过要约、承诺阶段，双方意思表示一致就可成立的合同，又称不要物合同。

2.实践合同：指除双方当事人意思表示一致以外，还需要有标的物的交付才能成立的合同，又称要物合同。

3.公认的实践合同有：动产质押、定金、借用、保管、民间借贷。

注意：根据《民法通则若干问题的意见》第128条规定，“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。”据此，赠与合同是实践合同。但是，按照合同法185条规定，赠与合同显然是诺成合同，应以合同法为准。

(五)要式合同与不要式合同

1.要式合同：指法律明确规定必须采用特定形式的合同。

2.不要式合同：指法律不要求采用特定形式的合同。

合同的形式可分为口头、书面和默示形式。一般情况下，合同的形式属当事人自由选择的范畴。因此，现在的大多数合同均属不要式合同。

要式合同包括：(1)担保法上的所有合同(保证、抵押、质押、定金)、金融机构的借款合同、建筑工程合同、融资租赁合同、技术开发合同、技术转让合同，这些合同要求必须采用书面形式;(2)特殊的需要登记、批准的合同，包括：专利权转让合同、商标权转让合同，以不动产或汽车、轮船等重要的动产抵押的合同、中外合资经营企业合同、中外企业合同。注意：房屋买卖合同、城市私有房屋租赁合同不属于登记、批准的合同。

关于“要式”的规定属强行性规定。如果未采用法律要求的要式，合同原则上不成立、不生效。考试点在于例外。

例：甲乙双方通过电话协议完毕，约定6月8日订立书面合同。6月1日，甲通过电话要求乙履行，乙将货物(如100吨货物80吨)发了过去，后甲再要求乙履行剩下20吨货物，乙表示无货，不履行。甲要求乙承担违约责任。该案如何解决?关键在于看合同是否成立，该合同属要式合同，双方示订书面合同，按照原则是不成立，但是，一方履行了主要义务，另一方接受了，这样合同视为成立。

默示：

默示分为有两种：一是作为的默示，一是不作为的默示。这里特别注意：一般情况下，沉默没有任何意义。

例：试用买卖。试用期满，是否购买完全取决于试用人，不得有任何限制。

法律规定沉默有意思表示效力的情形极少。

沉默仅仅在两种情况下才有意义：

(1)法律有明确规定;

(2)当事人事前有约定。

合同法第12条是建议性条款，并不是要求每一合同都必须具备第12条规定的八大条款才成立。

合同双方当事人就有关内容没有约定或约定不明，可以根据合同法第61条、62条确定。

例：甲乙之间订立合同，甲出卖货物给乙，但双方未约定履行地点，如何建议?根据合同法第62条的规定，如果是出卖永恒，则不动产所在地为履行地;如果出卖面粉，则出卖人所在地为履行地，即甲所在地;乙交付货物的地点为接受货物的一方所在地，也即甲所在地。这是一个重要考点。

第62条第(六)项也是一个重要考点：履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

(一)要约

1.要约与要约邀请的区别：

(1)合同法第15条第1款规定的4个意思表示，都是要约邀请。

(2)商业广告原则上是要约邀请，例外构成要构，从考试角度讲，常见的是构成要约。商业广告是否构成要约，主要是看是否符合第14条规定的2个条件：一是内容具体确定，二是商业广告的发布人有接受拘束的意义。

(3)商业广告的受要约人是不特定的。

(4)悬赏广告：指内容是以对方完成某种行为发布方给付一定价金的广告。只要一方完成了悬赏广告发布人规定的行为，就有权要求报酬。

2.要约的撤回与撤销

要约的撤回与撤销的区别以及要约生效的时间。

例：6月1日，甲给乙发出一个要约，6月3日到乙方。由于我国要约生效采用到达主义，6月3日要约生效。6月3日之前，甲可以书面形成撤回要约。

撤回的对象尚未生效的要约。

要约生效，有两层含义：

(1)甲要接受自己要约的拘束，不可能撤回，撤销也要受限制;

(2)乙取得承诺的权利。

在要约生效后乙尚未作出承诺之前，如果甲否认自己的意思表示，这就是撤销。撤与撤销形式上表现为时间的不同，实质上表现为撤销的意思不同：前者适用于未生效的要约，后者否认的是已经生效的要约。

重点掌握第19条不可撤销的.要约。

根据第19条的规定，在以下三种情况下不可以撤销要约：

(1)要约明确规定承诺期限的;

(2)以其他形式明示要约不可撤销;

(3)受要约方有理由认为要约不可撤销，并为履行作了准备工作。

例1：甲6月1日给乙发出一个要约，明确规定不必须在6月10日前作出承诺。

例2：甲6月1日给乙发出一个要约，写明不可撤销。

例3：甲发生一个要约的，表示一定静候乙的回复。乙已经购买了原材料。

(二)承诺

1.承诺的主体

第21条的规定：承诺是受要约人同意要约的意思表示。

例：甲向乙发出要约，乙未置可否，丙见到，给甲回信，表示完全同意。问：甲丙之间的合同是否成立?丙的承诺新要约。

承诺的主体仅限于受要约人(商业广告例外)。

2.承诺的期限

承诺的期限规定在第23条、28条和29条。

(1)甲明定承诺期限;

(2)甲没有明定承诺期限：如果要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，当事人另有约定的除外;以非对话方式作出的，承诺应在合理期限内作出。

承诺迟到：

第28条、第29条分别迟到的两种原因。

(1)由于送达人原因导致迟到

承诺原则：是有效的，除非要约人及时表示反对。

(2)承诺人自身的原因导致迟到

原则上构成新要约，除非要约人明确表示接受。

3.承诺的内容

合同法第30条、第31条。

第31条规定：实质性变更的新要约。

第32条规定：非实质性变更为承诺。但有两种例外：一是要约人及时表示反对，一是要约表示不得对要约的内容作任何变更。

例：甲给乙发出一个要约，乙全部承诺，但又加了一个条款，要求甲提供原产地证明。这是非实质性变更，如果甲没有表示反对，就产生两个效力：第一，合同成立;第二，甲方提供原产地证明这个义务订入合同，成立合同的内容。

例：(2000年试题)下列承诺有效的有：

附条件的承诺是否是有效的承诺?不一定，因为附的条件可能是实质性需要，也可能是非实质性变更。

4.承诺的生效

第26条，“到达主义”，但是，根据第32条，书面合同自当事人双方签字或盖章时合同成立。

例1：甲向乙发出要约，乙的承诺6月9日到甲处，双方6月18日在合同书上签字盖章。这时，6月18日是合同成立的日期。

例2：(1999年试题)北京碧新公司与上海浦东公司签订合同，双方意思表示一致后，碧新公司于6月1日签字盖章，发给乙方(浦东公司)，6月3日到达乙，乙当天签字盖章，回寄给甲方，6月7日到达甲方。问：合同何时成立?乙方签字盖章时合同就成立，即6月3日合同成立。

注意：签字盖章有两种方式：

(1)同时签字盖章;

(2)意思异地：一方先签一方后签。后一方签字盖章完成时，合同就成立。

第33条：要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。

格式条款：是指一方预先拟订的、反复使用的，另一方只能表示同意或不同意的条款。

注意：应将格式条款与合同的范本区别开来。

1.成立和生效规则

第39条对格式条款的成立有两个要求：

(1)提供格式条款的一方有义务提请对方注意格式条款中的免责和限责条款。

(2)应对方的要求予以说明。

2.第40条规定：格式条款的无效。

3.第41条对格式条款的三个解释规则

(1)不利于提供格式条款一方;

(2)普通条款优先;

(3)按照通常理解。

通常结合保险法加以考查。