根据《民法通则若干问题的意见》第68条之规定，所谓欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示。

因欺诈而订立的合同，是在受欺诈人因欺诈行为发生错误认识而作意思表示的基础上产生的。

因欺诈而为的民事行为，是行为人在他方有意的欺诈下陷于某种错误认识而为的民事行为。构成欺诈应具备如下条件：

一是必须有欺诈人的欺诈行为。欺诈行为是能使受欺诈人陷于某种错误，加深错误或保持错误的行为。主要表现情形有三种，即捏造虚伪的事实、隐匿真实的事实、变更真实的事实。

二是必须有欺诈人的欺诈故意。欺诈故意是由于欺诈人的欺诈行为而使他人陷于错误，并基于此错误而为意思表示的故意。

三是必须有受欺诈人因欺诈人的欺诈行为而陷入的错误。这里所说的“错误”，是指对合同内容及其他重要情况的认识缺陷。传统民法认为，构成欺诈必须由受欺诈人陷入错误这一事实，受欺诈人未陷入错误，虽欺诈人有欺诈故意及行为，在民法上不发生欺诈的法律后果。

四是必须有受欺诈人因错误而为的意思表示。所谓受欺诈人因错误而为的意思表示，即错误与意思表示之间有因果关系。错误的认识必须是进行意思表示的直接动因，才能构成欺诈。

五是欺诈是违反了民事活动应当遵循的诚实信用原则。诚实信用原则要求人们在民事活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。

根据《民法通则若干问题的意见》第69条的规定，所谓胁迫，是以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使相对方作出违背真实意思表示的行为。

胁迫也是影响合同效力的原因之一。

胁迫构成应当具备如下条件：

一是必须是胁迫人的胁迫行为。所谓胁迫行为是胁迫人对受胁迫人表示施加危害的行为。胁迫行为在《民法通则若干问题的意见》第69条已规定清楚。

二是必须有胁迫人的胁迫故意。所谓胁迫故意，是指胁迫人有使表意人(受胁迫人)发生恐怖，且因恐怖而为一定意思表示的意思。即包含两层含义：须有使受胁迫人陷于恐怖的意思和须有受胁迫人因恐怖而为一定意思表示的意思。

三是胁迫系属不法。所谓不法，情形有三种：有目的为不法，手段也为不法者;目的为合法，手段为不法者;手段为合法，而目的为不法者。

四是须有受胁迫人因胁迫而发生恐怖，即受胁迫人意识到自己或亲友的某种利益将蒙受较大危害而产生恐怖、恐惧的心理。若受胁迫人并未因胁迫而发生恐怖，虽发生恐怖但其恐怖并非因胁迫而发生，都不构成胁迫。

五是须有受胁迫人因恐怖而为意思表示，即恐怖和意思表示之间有因果系，这种因果关系构成，只需要受胁迫人在主观上是基于恐怖而为意思表示即可。只有同时具备上述五个要件，方可构成胁迫。

依《合同法》第52条规定，一方以欺诈、胁迫等手段订立的合同，只有在有损国家利益时，该合同才为无效。

(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益

所谓恶意串通，是指当事人为实现某种目的，串通一气，共同实施订方合同的民事行为，造成国家、集体或者第三人的利益损害的违法行为。

恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同，司法实践中并不少见，诸如，债务人为规避强制执行，而与相对方订立虚伪的买卖合同、虚伪抵押合同或虚伪赠与合同等;代理人与第三人勾结而订立合同，损害被代理人的利益的行为，亦为典型的恶意串通行为。

该类合同损害了国家、集体或者第三人的利益，因而也具有违法性，对社会危害也大、是故，《合同法》将《民法通则》第58条第1款第(4)项所规定的“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的民事行为无效，纳入到无效合同之中，以维护国家、集体或者第三人利益，维护正常的合同交易。

恶意串通而订立的合同，其构成要件是：

一是当事人在主观上具有恶意性。即明知或者知其行为会造成国家、集体或者第三人利益的损害，而故意为之。

二是当事人之间具有串通性。串通是指相互串连、勾通，使当事人之间在行为的动机、目的、行为以及行为的结果上达成一致，使共同的目的得到实现。在实现非法目的的意思表示达成一致后，当事人约定互相配合或者共同实施该种合同行为。

三是双方当事人串通实施的行为损害国家、集体或者第三人的利益。恶意串通的结果，应当是国家、集体或者第三人的利益受到损害。法律并不禁止当事人在合同的订立和履行中获得利益。

但是，如果双方当事人在谋求自己的利益的同时而损害国家、集体或第三人的利益的时候，法律就要进行干预。

恶意串通所订立的合同，是绝对无效的合同，不能按照《合同法》第58条规定的一般的绝对无效合同的原则处理，而是按照《合同法》第59条的规定，将双方当事人因该合同所取得的财产，收归国有或者返还集体或者个人。

(三)以合法形式掩盖非法目的

以合法形式掩盖非法目的，也称为隐匿行为，是指当事人通过实施合法的行为来掩盖其真实的非法目的'，或者实施的行为在形式上是合法的，但是在内容上是非法的行为。

当事人实施以合法形式掩盖非法目的的行为，当事人在行为的外在表现形式上，并不是违反法律的。但是这个形式并不是当事人所要达到的目的，不是当事人的真实意图，而是通过这样的合法形式，来掩盖和达到其真实的非法目的。

因此，对于这种隐匿行为，应当区分其外在形式与真实意图，准确认定当事人所实施的合同行为的效力。

以合法形式掩盖非法目的而订立的合同，应当具备下列要件：一是当事人所要达到的真实目的或者其手段必须是法律或者行政法规所禁止的;二是合同的当事人具有规避法律的故意;三是当事人为规避法律、行政法规的强制性规定而采用了合法的形式对非法目的进行了掩盖。

(四)损害社会公共利益

在法律、行政法规无明确规定，但合同又明显地损害了社会公共利益时，可以适用“损害社会公共利益”条款确认合同无效。

(五)违反法律、行政法规的强制性规定

违反法律、行政法规的强制性规定的合同，是指当事人在订约目的、订约内容都违反法律和行政法规强制性规定的合同。

《合同法解释》第4条明确规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”

需要说明的是，违反法律、行政法规的强制性的合同，当事人在主观上是故意所为，还是过失所致，均则非所问。

只要合同违反法律、行政法规的强制性规定，则就确认该合同无效。笔者认为根据《合同法》第52条规定的精神，对无效合同的确认原则可概括为：法律、行政法规明文规定合同为无效的，则该合同无效;反之，则了合同有效。

   《合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

论无效合同的认定与处理 在我国的司法实践中，无效经济合同约占经济合同总量的10%至15%，合同大量无效致使每年约有3 000亿至4 000亿元的合同金额得不到履行。

这种现象引起了不良的社会后果：不必要的财产损失;商事主体对合同产生不信任感;有利于违约当事人，给违约当事人提供了可靠的避风港。无效合同大量存在的原因一方面是由于当事人无法制观念，故意违法;另一方面也与我国原合同法制度有关。原合同法制度过于强调国家干预经济的原则，过于强调保护交易安全。本文力求从司法的角度结合实践中的案例剖析无效合同认定和处理的立法和司法的问题，以求得到共识，以便更好地贯彻执行新的《合同法》。

非法人组织机构对外缔约的案件、超范围经营的案件、未经房屋登记机关核准的财产租赁纠纷案件在司法实践中被确认为无效。上述三种案件无效认定后，在理论界引起学者的反对，认为无效合同的范围应作严格限定。上述三种案件属常规案件，在经济合同案件中占有很大的比例，讨论已是当务之急。

我国《民法通则》和原《经济合同法》未作规定，国家工商局1985年《关于无效经济合同的确认》和有关的司法解释规定了非法人团体对外签订合同无效的问题，理论依据是把非法人团体等同于无民事行为能力人或限制民事行为能力人。这里需要弄清：非法人组织机构和法人的关系是否能等同于完全民事行为能力人与无民事行为能力人或限制民事行为能力人之间的关系，非法人组织机构和无民事行为能力人或限制民事行为能力人有何区别。

非法人组织机构和法人的实际差别仅在于不具有完全的民事责任能力;非法人组织机构和无民事行为能力人或限制民事行为能力人也有本质的区别：无民事行为能力人或限制民事行为能力人或弱小或生理有缺陷，立法保护使其免受损害为历代民法所公认的法则，但非法人组织机构不存在弱小问题，保护的意义就无从谈起。

确认无民事行为能力人或限制民事行为能力人缔约无效的因素无需考虑是否损害第三人利益的问题，但确认非法人组织机构缔约效力不考虑第三人的利益显然是不公平的。由此二者的关系是不能等同的。

从各国的立法来看，大多数国家对非法人组织机构签订的合同不作无效处理。例如，德国法虽认为非法人组织机构为无权利社团，但对其适用合伙的规定。判例法国家承认非法人团体享有人格权，与法人无异。

笔者认为，从保护善意人的利益出发，非法人组织机构对外缔约除善意人有重大过失外，应确认合同有效。例如：在审理紫竹院分公司和华燕公司联营合同纠纷一案中，遇到了紫竹院分公司主体资格不合法问题，认定此案无效的处理后果就是判决法人型联营体花园酒楼解散，而如果认定有效，联营体不解散，既有利于鼓励交易，又并不与维护交易安全相悖。值得注意的是：新《合同法》对此规定比较模糊，有待我们在司法实践中正确理解和把握。

《企业法人登记条例》第9条规定：法人要登记经营范围;《民法通则》第42条规定，企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。最高人民法院1987年的司法解释由此认为我国实行的是公司登记核准制度，超越经营范围的合同无效。但这种规定与转轨时期国家倡导的多种经营不相协调，反映到司法实践中因超范围经营认定无效的案件越来越多。

1993年上海会议纪要力求改变这一现状，提出了可酌定有效的观点，后来由于酌定标准不确定出现了执法不统一现象。工商管理机关也认为核淮经营范围意义得不到体现，此宽松政策在上述阻力面前便昙花一现，又恢复到原来的绝对无效的观点。但在司法实践中，认定超范围经营无效导向是消极的：一是容易扼杀新的经营方式。

如：个体运输户应工地要求为工地送石砖，以送货为主以卖货为辅的经营方式加快了经济快速流转，是一种值得提倡的经营活动，但现行的登记机关不予核准其售货的经营范围，使这种经营方式只能流产。

二是造成当事人在经营范围内容解释上作文章。如在审理一加工承揽合同经营纠纷时，承揽方没有加工电视屏幕的经营范围，当地工商行政管理部门解释为有，这是地方保护主义左右法律的最真实的体现。从世界范围来看，欧陆各国的公司法一般都规定，公司的缔约行为超越章程范围时，如不能证明相对人为恶意，为了保护善意相对人的利益，此类合同仍有效。英美法传统的越权规则也因为有碍国际贸易和国际投资，予以废除。

如1989年英国在公司法修改中彻底否定了越权规则，规定公司章程大纲对公司经营目的的任何限制都不足以影响公司具体行为的有效性。

现代立法的趋势总的来说是加强对善意相对人的保护，市场经济是一个统一的市场体系，产品要走出国门，这就要求我国的立法尽可能的与国际接轨，超范围经营无效的规定亟待取消。1999年10月1日施行的新《合同法》第50条只是从主体权限的角度对法定代表人、负责人超越权限订立的合同作出了原则上有效的规定。但对超范围经营问题司法实践中仍有模糊认识。如何界定相对人是否知道或应当知道对超范围经营问题，再比如，居间合同等特殊合同案件的经营范围如何审查问题，仍是值得讨论的问题。

我国原《经济合同法》第6条规定：“经济合同依法成立，即具有法律效力，当事人必须全面履行合同规定的义务，任何一方不得擅自变更和解除合同。”

原《经济合同法》的该条规定没有严格区分合同成立和合同生效问题。但经济合同成立与生效具有本质的不同，合同成立是当事人合意的结果，是当事人意思一致的一种事实状态。

合同无效取决于国家对已经成立的合同的态度和评价，反映了国家对合同关系的干预，合同不成立的处理结果和合同无效的处理结果截然不同，合同一旦被宣告不成立，过失的一方当事人应根据缔约过失责任制度，赔偿另一方遭受的信赖利益的损失，如果当事人已经作出了履行，则应当各自向对方返还已接受的履行。

合同成立只产生民事责任问题，而不产生其他的法律责任;而对于无效合同来说，不仅要产生缔约过失责任、返还不当得利等民事责任，而且将可能产生引起行政责任，甚至刑事责任。在司法实践中区分合同成立和合同生效的意义在于避免将一些已经成立的但不具备生效要件的合同，都作为无效合同对待;对于许多仅仅是某些条款不具备或不明确的合同，通过解释的方法或根据法律的补缺性规定努力促使合同成立，达到鼓励交易，减少财产损失和浪费的目的。

财产租赁合同根据法律规定的内涵来确定，登记备案的形式要件属于登记机关对当事人意思表示的事实状态的确认，此种确认与对合同效力评价不同。

效力评价机关只能是法院和仲裁机关。所以如果当事人未根据法律的规定履行登记手续，应认定为合同不成立。实践中，此类案件受宏观调控的影响，按无效认定后，出租方只能收取损失费，高于损失费几倍的租赁费，有的法院予以追缴，有的不做处理。随着房改的发展，出租房屋越来越多，一律按追缴处理打击面太广，产权人毕竟有权行使自己的处分权。但不做处理，显然让承租方得了便宜，处理结果显失公平。综合考虑，司法实践中房管局和法院达成一种折中的处理办法：合同认定无效，租金按约定给付。但这种认定和处理显然不能自圆其说，有失法律的严肃性。新《合同法》关于合同成立与生效的规定为这一问题的处理提供了法律依据。

但司法实践中关于合同成立与生效的问题仍是一个热点。如：某金融公司的股东转让股权，一是要经董事会同意;二是要经人民银行批准。确认该转让协议的成立与生效直接涉及到实体问题的处理。因为这类案件在实践中往往已经先予履行。所以仍要认真把握。

根据民商法理论，无效合同分为三种情况：绝对无效、合同效力待定和相对无效，其中违背法律禁止性规定、违背公序良俗的合同认定为绝对无效;无权代理、超越代理权限等因主体问题有可能导致无效的合同认定为效力待定合同，追认后为有效;欺诈、胁迫、显失公平等合同由受欺诈当事人特别主张而定，认定为相对无效。

原合同法无效制度未严格区分绝对无效、合同效力待定和相对无效，将一些效力待定和可撤销的合同归类为绝对无效，同时，对其又不承认合同效力的转换，这无疑也是无效合同大量存在的原因。笔者认为，欠缺有效要素的合同，有的是当事人主观违法，有的是当事人客观违法，违法的原因不同，处理也应区别对待。

无效合同毕竟是消灭交易，应给当事人以补救余地。将一些因主体问题可能无效的合同允许追认有效，将一些欺诈、胁迫的合同允许受欺诈者撤销，必将提高社会的信用和效率，促进经济的发展。

无效合同除允许当事人补救外，法官能否从无效合同的法律行为中提出约束当事人有效的法律行为?即无效合同的法律行为能否更换?德国民法认为，法官有权代替当事人重做一个从法律方面来说当事人设计不够完善的法律行为。

《德国民法典》第140条规定：“凡是无效的法律行为具备其他法律行为的有效条件，如可认为当事人若知其无效，即有替代之意思的，则其他法律行为即发生效力。”

此条的立法理由是法官解释私法律行为以该法律行为所追求的经济目的为重点，而不应以法律行为的法律目的为重点，法律目的只是一种法律形式和法律技术。

德国法充分考虑当事人经济目的的做法值得我国借鉴，如出租车卖车承包合同纠纷，有的当事人对未来的卖车条款进行约定：不能卖车发生纠纷如何处理。如果承认合同效力的更换，纠纷就容易解决，我国的经济目标的实现又会增加一个砝码。

原《中华人民共和国经济合同法》第16条明确规定：“经济合同被确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产，应返还给对方。”新《合同法》第58条仍然规定：“合同无效或撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”在司法中，大家对这条法规已背的烂熟，但并非人人都知悉合同法为什么要这么规定，这么规定的法理依据是什么?在此探讨一下无疑有利于执法。

合同无效的财产返还，是在合同已被履行，有财物给付的情况下发生的。返还的依据在理论界有两种观点。一种观点认为，返还财产属于债权性质的不当得利请求权。

合同被确认无效后，给付行为发生所有权转移的后果，接受财产的一方或双方当事人依据合同所取得的财产自有根据变为无根据，这种情况属不当得利。基于不当得利返还原则，受益人应返还所获得的一切不当利益，返还的范围包括实际所受的利益，基于原物的占有取得的收益、基于权利的取得而获得的利益、以及原物因第三人的毁损和占有而获得的赔偿金和保险金等。

适用不当得利返还原则，在考虑返还范围时应根据善意和恶意来确定。返还义务人取得的财产出于善意时，返还的范围仅限于现存的财产，对非因其过错而灭失的财产(如装饰涂料已使用)，可以免责。德国、日本采用上述观点。该说存在的缺点是：不当得利请求权的目的是使受益人返还其所受的利益，而不是填补为对待给付一方当事人所受的损失。因此，削弱了法律对财产所有人的保护强度。

另一种观点认为返还财产就是返还原物，在性质上属于基于物权所产生的物上请求权。合同被确认无效，一方先前交付给另一方的财产并不发生所有权的转移，仅为占有之移转，已经接受财产的一方，应将财产返还给原所有人。返还原物请求权不论受让人是否具有过错，都负有返还义务，返还的范围仅限于原物及其孳息，返还的目的是使原物恢复原状。前苏联民法采用此种观点。

上述两种观点的争议焦点在于：依据无效经济合同这一民事行为是否发生财产所有权的转移问题。所有权分为占有、使用、收益和处分，物上请求权认为所有权并未转移，转移的是占有;不当得利请求权认为所有权已经转移，若不承认转移，就无从谈返还。

两种观点直接涉及到处理后果问题，如物上请求权无需考虑过错，但不当得利请求权需要根据过错责任承担损失;物上请求权并不需要实际的损害发生;若财务已转移给第三人，不当得利请求权不能对第三人提出主张，但物上请求权得向第三人主张。

对此，笔者认为物上请求权更易于解释返还财产应恢复到合同签订前的状态，但并非所有的无效合同的处理都能恢复到缔约前的状态，如提供劳务、易腐烂的食品等，只能返还价值，不可能返还原物。

对此，笔者赞成折中的观点，折中的理由源于物权优于债权的原则，物上请求权自然优于不当得利请求权;物上请求权难以解释的，适用不当得利原则，以受益人获利为标准进行返还。不当得利请求权作为物上请求权的.补充。

返还不能是指法律和事实上返还不能两种情况。法律上的返还不能是指财产已经转移给善意的第三人，善意的第三人取得该财产的所有权。事实上的返还不能是指标的物已经变形、毁损等发生了质的变化或当事人消耗、毁损等。返还不必要是指返还财产有重大困难或不符合经济原则，也就是恢复原状需时过长，费用过巨或难取得预期的结果。

。如华都公司与西三旗公司购销合同一案，华都公司向西三旗公司供强力水泥屋面板282万元，用于六个车间的工程，此购销合同因违反国家标准化法导致合同无效。

如果返还，西三旗公司将会发生拆除损失费、重新安装损失费以及不得不停产的间接损失费用，上述损失经预算在1000万元左右，但法院仍判决返还，是否合理，确实值得商榷。返还不能或返还不必要是由效率优于公平原则决定的。

“商事主体追求利润，并且是不断再生的利润”反映了人类社会由自然经济条件下为生存而生产到商品经济条件下为财富的增值而生产的历史转折过程，所以，商法的营利性原则是商法的主要原则。但是，商法的营利性原则并不是保证每个人都获利，而是向所有依法经营的商事主体提供公平竞争获利的条件，使商事主体放弃一些非理性的营利要求，利己也利他，以实现利益均衡，促进社会稳定、协调和发展，所以互惠性原则也是商法的重要原则。

营利性原则从注重经济效益的角度出发，强调的是效率;互惠性原则从社会效益考虑，强调的是公平。公平与效率，一个是促进经济的发展，另一个是推动市场主体平等竞争，保障经济的发展。二者的关系应是效率优先，兼顾公平。在美国，效率原则在司法中得到充分体现，美国法院在审理一起工厂排放烟尘弄脏洗衣店的衣服引起的纠纷中，认为确认工厂赔偿洗衣店的损失应建立在使两个企业的利润达到最大的水平;在审理一起石油商因战争原因不能供货的纠纷中认为应把损失分配给能以最低成本承担这种损失风险的一方。在我国，司法中对效率原则考虑的不多，这是窒碍我国经济发展的一个因素。

在上述案件中，司法判决西三旗公司拆除屋面板，并予以返还，1000万元的数字不仅使华都公司要破产，西三旗公司考虑到华都公司赔不起，其损失更是无法弥补。

此外，华都公司生产的是在我国具有丰富资源的产品，只是技术尚在开发阶段，法院应尽量使其生存下去。正确的处理应为：西三旗公司以权威部门对现存屋面板可利用价值的评估作为返还的标准。

如果权威部门认为屋面板不足以弥补修缮费用，无价值了，西三旗公司应予免责。综上所述，效率优于公平的原则是司法中应重视的原则、新《合同法》第58条明确规定：“不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”笔者认为，司法实践中应该认真贯彻执行。

在审理一起赠与合同中，提出了这个值得思考的问题。某广告公司与其协会签订了一份赠与会同。条件是其协会利用其与无线电局的密切领导关系协助广告公司办理寻呼台。该附条件赠与合同，所附条件违反了公平竞争的原则，所附条件无效，主合同由此也应认定无效。对此，双方均有过错，原告的主观恶意更为明显，为了打败竞争对手不择手段，被告的动机是赞助舞蹈事业，但过错是要给原告创造走后门的条件。在这种情况下，返还难实现公平的救济，被告已将此款用于舞蹈事业无法返还，返还后原告基本上不会受到经济损失，其违法行为得以纵容。

上述案例使我们不得不思考不法行为不得请求给付的理论，关于这一理论我国法律没有规定，法理界也谈的不多，但从世界范围看，违法行为不得请求给付的原则，各国是认可的，只是严格限制其使用范围。如美国法律规定，“如果已经为非法目的而支付金钱或交付货物，则该付款或交货之人可以在非法目的付诸实施前予以索回;但是，如果他直到非法目的付诸实施时仍未进行追索;或者他谋求强制执行该非法交易，则他不能提起索回财产的诉讼”。此原则已被台湾立法所吸收。台湾地区法院在一起以非法同居为条件的赠与案中，判已婚男子甲不得请求返还赠与其同居者乙的房屋。

笔者认为在上述案件中，如果采用此原则，法官的评判会产生积极的效果：支持了舞蹈协会吸收赞助，发展舞蹈事业，同时足以阻止广告公司的不法行为，为社会创造一个公平的竞争环境。实际中，司法最终采用的仍然是判决舞蹈协会返还收取的赠与款，结果造成舞蹈协会赔了夫人又折兵，广告公司反倒悠闲自得，损失不大。新《合同法》对不法原因结付问题未作出规定，有待司法工作者进一步结合实践中的案例加以研讨。

在合同被确认无效以后，当事人为什么要承担赔偿责任?承担赔偿责任的根据是什么?对此，大多数人的观点认为当事人所负的赔偿责任，是基于缔约上的过失请求权而产生的，即缔约过错责任，笔者也赞成这种观点。但过错承担该种赔偿责任有无因果关系的约束，其范围有多大在司法中产生了许多误区。对此，笔者从因果关系和赔偿范围的角度进行一些粗浅的论述。

1.正确界定损失与缔约过错之间是否存在因果关系，无因果关系不

应判定过错方承担赔偿责任。因果关系是使人对某种损害结果或不法事态负民事责任的条件。自古以来法律演进所形成的一个普遍观念是：除非法律另有特别规定，一个人对不是他造成的损害不承担法律上的责任。民法的因果关系理论本质上乃是客观地、公正地确定责任归属的问题，以避免滥施惩戒和转移责任。运用因果关系理论，当事人一方超出合同约定履行的部分所造成的损失与无效经济合同的订立和履行如果不具有因果关系，不能由缔约过错方承担民事责任。在审判实践中，无效经济合同纠纷大多是因一方未能按照无效经济合同中的某些条款履行而引起的。

毋庸讳言，因无效经济合同的履行而发生的财产损失后果，其原因可能是多方面的，哪些财产损失应当按照缔约过错原则由过错方来承担，哪些又应当按照当事人各自在履行中的过错来直接确定民事责任承担，必须分析无效经济合同的订立和履行与财产损失后果之间是否存在因果关系。如一信托公司与客户签订了一份外汇按金合同，信托投资公司违法经营导致合同无效，客户要求信托公司退还保证金。

经查，信托公司已按客户指令将保证金打入香港方，信托公司由此辩称客户的损失并非其无效过错造成。在此案中，信托公司的辩称理由是成立的，信托公司的过错与客户损失不存在因果关系，因为客户保证金的损失是由其指令造成的。

2.正确界定损害赔偿责任的范围。原《中华人民共和国经济合同法》第16条规定：经济合同被确认无效后，“有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失”。但是，原《经济合同法》对有过错的一方对无过错的承担损害赔偿的范围，没有作出具体的规定。

相应的行政法律、规章以及司法解释，也没有界定，由此导致司法实践中做法不一。在单方过错致经济合同无效的情况下，确定有过错方对无过错方损害赔偿的范围，应当明确无过错方损害赔偿的利益的性质。合同损害赔偿的利益分为履行利益和信赖利益。履行利益，又称积极的契约利益，即因契约履行所得利益。

信赖利益，又称消极的契约利益，即因信赖契约有效所受的损害。由于一方当事人的过错致合同无效而蒙受重大不利的无过错方，其损害赔偿请求权的内容应当是，而且只能是信赖利益。如德国学者耶林指出：“当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害”。我国台湾地区立法也认为契约无效，相对人所得请求赔偿的范围“自以因信赖契约有效所受之损害为限”。

我国的法律基本上渊于大陆法系，所以信赖利益赔偿应作为我国确定无过错方损害赔偿的原则。比如，甲出租房屋违反法律规定致使合同无效，但合同约定如果乙构成根本违约，对乙的装修费用甲不予赔偿，乙因欠装修费过多构成根本违约。司法中经常认为合同条款对双方没有拘束力，因此乙就不存在根本违约问题，甲的过错导致乙要求赔偿装修款应予支持。但从信赖利益考虑乙公司的损失并不是信赖利益的损失，乙在信赖合同有效的情况下该损失也是存在的，其请求甲公司赔偿没有法律依据。

依据《民法通则》第61条第2款、原《经济合同法》第16条第2款的规定，法院有权对违法所得追缴财产，这里的追缴财产是一种行政处罚，应归属行政责任。行政责任和民事责任有本质的区别：民事责任是基于平等主体之间的法律关系，即民事法律关系发生的，而行政责任则是基于不平等主体之间的法律关系和行政法律关系产生的。

区别民事责任和行政责任的意义在于：民事责任意在提供保障民事权利义务实现的法律手段，须由当事人主张，在受害当事人不主张时法庭不能依职权主动适用民事责任。

行政责任的适用则主要是行政违法引起的法律后果，属于行政机关的职权，而不应由当事人主张。从我国历史上看，人民法院行使管理应由当事人主张。

从我国历史上看，人民法院行使管理职能是由计划经济形成的，在长期的审判实践中，我国法院一直与其他国家机关共同行使着国家管理职能，保障了社会的稳定，但随着市场经济的发展，人民法院行使管理职能不符合现代的司法规和规律，而且其影响到司法审判特有功能的有效发挥。

法院行使行政处罚权与消极裁判功能相违背。根据各国公认的法则，法院的职责是依据法律对纠纷作出裁判，以超然的第三者实现自己的功能。审判机关在其司法审判行为中，表现的是消极的裁判，不告不理，依法解决当事人之间的纠纷。

法院的职责与行政机关不同，行政机关在其管理行为中，处理的所有事物都是行政秩序的一部分，维护行政秩序是其职责，不必要也不可能处于超独立的地位，表现为从事积极的管理，主动参与，发挥自己的主导作用;行政机关处理的所有事物都是行政秩序的一部分，维护行政秩序是其职责，不必要也不能处于独立的地位;法院的的职责是依据法律对纠纷作出裁判，以超然的第三者实现自己的功能。上述区别决定了审判机关不是法律的参加者。

借鉴各国法律，追缴财产作为合同无效的民事法律后果值得商榷。我国合同法将追缴财产作为合同无效的民事法律后果，系苏俄民法典第49条的临本。欧陆民法关于合同无效的后果没有此规定，英美法国家确认非法合同的后果与一般无效后果之间存在一定的差别，但这种差别主要表现在非法合同的当事人能否索回已给付财产的问题。

至于对违法行为的非民事制裁，则不在合同法规定的范围。在上述案例中，由卫生局再次作出行政处罚后，当事人不服可以进行行政复议和行政诉讼，受行政法和行政诉讼法的保护;法院作出民事制裁当事人不服不能提起行政复议和行政诉讼，法院本身成了法律的参加者。

如何去贯彻无效合同的处理原则?笔者认为当现行合同无效制度的某些规定已不能适应市场经济的要求时，法官负有创新法律的义务，当现行合同无效制度的某些规定不明确时，法官用法理论解释法律的着眼点应力求促进交易的实现，法官的理念应有超前意识，使交易达到真正的公平和正义，同时法官有责任在不浪费资源的情况下达到法律的目标。

我国《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(2)恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。”具体而言：

(一)以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益

根据《民法通则若干问题的意见》第68条之规定，所谓欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示。因欺诈而订立的合同，是在受欺诈人因欺诈行为发生错误认识而作意思表示的基础上产生的。

因欺诈而为的民事行为，是行为人在他方有意的欺诈下陷于某种错误认识而为的民事行为。构成欺诈应具备如下条件：

一是必须有欺诈人的欺诈行为。欺诈行为是能使受欺诈人陷于某种错误，加深错误或保持错误的行为。主要表现情形有三种，即捏造虚伪的事实、隐匿真实的事实、变更真实的事实。

二是必须有欺诈人的欺诈故意。欺诈故意是由于欺诈人的欺诈行为而使他人陷于错误，并基于此错误而为意思表示的故意。

三是必须有受欺诈人因欺诈人的欺诈行为而陷入的错误。这里所说的“错误”，是指对合同内容及其他重要情况的认识缺陷。传统民法认为，构成欺诈必须由受欺诈人陷入错误这一事实，受欺诈人未陷入错误，虽欺诈人有欺诈故意及行为，在民法上不发生欺诈的法律后果。

四是必须有受欺诈人因错误而为的意思表示。所谓受欺诈人因错误而为的意思表示，即错误与意思表示之间有因果关系。错误的认识必须是进行意思表示的直接动因，才能构成欺诈。

五是欺诈是违反了民事活动应当遵循的诚实信用原则。诚实信用原则要求人们在民事活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。

根据《民法通则若干问题的意见》第69条的规定，所谓胁迫，是以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使相对方作出违背真实意思表示的行为。胁迫也是影响合同效力的原因之一。

胁迫构成应当具备如下条件：

一是必须是胁迫人的胁迫行为。所谓胁迫行为是胁迫人对受胁迫人表示施加危害的行为。胁迫行为在《民法通则若干问题的意见》第69条已规定清楚。

二是必须有胁迫人的胁迫故意。所谓胁迫故意，是指胁迫人有使表意人(受胁迫人)发生恐怖，且因恐怖而为一定意思表示的意思。即包含两层含义：须有使受胁迫人陷于恐怖的意思和须有受胁迫人因恐怖而为一定意思表示的意思。

三是胁迫系属不法。所谓不法，情形有三种：有目的为不法，手段也为不法者;目的为合法，手段为不法者;手段为合法，而目的为不法者。

四是须有受胁迫人因胁迫而发生恐怖，即受胁迫人意识到自己或亲友的某种利益将蒙受较大危害而产生恐怖、恐惧的心理。若受胁迫人并未因胁迫而发生恐怖，虽发生恐怖但其恐怖并非因胁迫而发生，都不构成胁迫。

五是须有受胁迫人因恐怖而为意思表示，即恐怖和意思表示之间有因果系，这种因果关系构成，只需要受胁迫人在主观上是基于恐怖而为意思表示即可。只有同时具备上述五个要件，方可构成胁迫。

依《合同法》第52条规定，一方以欺诈、胁迫等手段订立的合同，只有在有损国家利益时，该合同才为无效。

(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益

所谓恶意串通，是指当事人为实现某种目的，串通一气，共同实施订方合同的民事行为，造成国家、集体或者第三人的利益损害的违法行为。

恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同，司法实践中并不少见，诸如，债务人为规避强制执行，而与相对方订立虚伪的买卖合同、虚伪抵押合同或虚伪赠与合同等;代理人与第三人勾结而订立合同，损害被代理人的利益的行为，亦为典型的恶意串通行为。

该类合同损害了国家、集体或者第三人的利益，因而也具有违法性，对社会危害也大、是故，《合同法》将《民法通则》第58条第1款第(4)项所规定的“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的民事行为无效，纳入到无效合同之中，以维护国家、集体或者第三人利益，维护正常的合同交易。

恶意串通而订立的合同，其构成要件是：

一是当事人在主观上具有恶意性。即明知或者知其行为会造成国家、集体或者第三人利益的损害，而故意为之。

二是当事人之间具有串通性。串通是指相互串连、勾通，使当事人之间在行为的动机、目的、行为以及行为的结果上达成一致，使共同的目的得到实现。在实现非法目的的意思表示达成一致后，当事人约定互相配合或者共同实施该种合同行为。

三是双方当事人串通实施的行为损害国家、集体或者第三人的利益。恶意串通的结果，应当是国家、集体或者第三人的利益受到损害。法律并不禁止当事人在合同的订立和履行中获得利益。

但是，如果双方当事人在谋求自己的利益的同时而损害国家、集体或第三人的利益的时候，法律就要进行干预。

恶意串通所订立的合同，是绝对无效的合同，不能按照《合同法》第58条规定的一般的绝对无效合同的原则处理，而是按照《合同法》第59条的规定，将双方当事人因该合同所取得的财产，收归国有或者返还集体或者个人。

(三)以合法形式掩盖非法目的

以合法形式掩盖非法目的，也称为隐匿行为，是指当事人通过实施合法的行为来掩盖其真实的非法目的，或者实施的行为在形式上是合法的，但是在内容上是非法的行为。

当事人实施以合法形式掩盖非法目的的行为，当事人在行为的外在表现形式上，并不是违反法律的。但是这个形式并不是当事人所要达到的目的，不是当事人的真实意图，而是通过这样的合法形式，来掩盖和达到其真实的非法目的。

因此，对于这种隐匿行为，应当区分其外在形式与真实意图，准确认定当事人所实施的合同行为的效力。

以合法形式掩盖非法目的而订立的合同，应当具备下列要件：一是当事人所要达到的真实目的或者其手段必须是法律或者行政法规所禁止的;二是合同的当事人具有规避法律的故意;三是当事人为规避法律、行政法规的强制性规定而采用了合法的形式对非法目的进行了掩盖。

(四)损害社会公共利益

在法律、行政法规无明确规定，但合同又明显地损害了社会公共利益时，可以适用“损害社会公共利益”条款确认合同无效。

(五)违反法律、行政法规的强制性规定

违反法律、行政法规的强制性规定的合同，是指当事人在订约目的、订约内容都违反法律和行政法规强制性规定的合同。

《合同法解释》第4条明确规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”

需要说明的是，违反法律、行政法规的强制性的合同，当事人在主观上是故意所为，还是过失所致，均则非所问。

只要合同违反法律、行政法规的强制性规定，则就确认该合同无效。笔者认为根据《合同法》第52条规定的精神，对无效合同的确认原则可概括为：法律、行政法规明文规定合同为无效的，则该合同无效;反之，则了合同有效。

近日另两同事在讨论其所承办案件时，偶然提出一观点令人感觉有点似是而非，简述如下：该案案由系建设工程施工合同纠纷，其中所涉争议焦点之一为合同之效力，一同事表示虽然承包人一方为自然人，不符合行政管理部门之规定，但鉴于行政上对于资质之规定系管理性规定，故根据相关法律及解释，合同应为有效。

其理由所涉之相关法律及解释应为以下条文：合同法第52条：“有下列情形之一的，合同无效：

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”合同法解释一第4条：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”

合同法解释二第14条：“合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”

故要判断该理由是否可行，则必先理解合同法第52条第5项之规定。(鉴于合同法第272条明确规定工程应由具备相应资质条件之单位承包，故本人同事所论之事实本身并无争议，本文仅抽离出其理由进行讨论)

合同法第52条系从各个角度对合同之无效情形进行表述，但内容似乎欠妥：

关于第一项“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”，其中包括两个要素：

1、采用欺诈、胁迫手段;

2、损害国家利益。两个要素本身即为两个角度，采用欺诈、胁迫手段是从合同成立过程中之瑕疵而言，即受欺诈、胁迫方之意思表示不真实，但仅具备该要素还无法使合同无效，仅能让受欺诈、胁迫方取得申请变更或撤销之权利。

只有在通过该手段所订立之合同标的损害国家利益之情形下，合同才是无效的，故本条之重心在于后一点，即合同损害国家利益。

但在于第四项之存在，两者在如何理解上实令人迷惑，而迷惑之来源即在于“国家利益”与“社会公共利益”之处延大小无法确定。

由于法律无法穷尽社会情态，故在成文法国家多会在立法时加入保底条款，即在法文表述中加入模糊概念，虽然此举与法律之确定性要求相互矛盾，但鉴于立法技述之局限性，往往不可避免。

此处即为显例，何谓“国家利益”，何谓“社会公共利益”，如何在法律框架内对其进行确切的解释对于严谨的法学者而方显然是一件劳心劳力的工作，但对于随意的'适法者而方必然是一件得心应手的工具。

每一概念都有外延，本人孤陋寡闻，实在无法准确的对两概念进行定义，只能用以下方法对两概念之处延大小进行比对：一情形，“国家利益”概念大于“社会公共利益”概念，则用体系解释之方法，则可得出如下结论：“以非欺诈、胁迫的手段订立之合同，损害两利益之差的，为有效。”

此点显然难以令人认同，不取之;二情形，“国家利益”概念等于“社会公共利益”概念，则显然立法过于繁锁，第一项无存在之必要;三情形，“国家利益”概念小于“社会公共利益”概念，则同于二情形，过于繁锁，第一项无存在之必要;据此，本人认为合同法52条第一项无存在之必要，或者立法者认为“国家利益”概念大于“社会公共利益”概念且两者之差无保护之必要。

关于第二项“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”，其中也包括两个要素：1、恶意串通;2、损害国家、集体或者第三人利益。

本人认为，此项存在之问题与第一项同，第二个要素与第四项之间外延大小之问题，如等于或小于的，则第2项无存在之必要，如大于的，则双方都为善意或一方为善意的则即使合同标的“损害国家、集体或者第三人利益”的也为有效，显然于理不合，且该条中之第三人利益显然不能含括进社会公共利益之中，故此，双方都为善意或一方为善意的但其合同标的损害第三人利益则必然有效，谬误显然。

关于第三项“以合法形式掩盖非法目的”，其要素为一点——非法目的，但非法目的之外延同样模糊不清，难以确定。

关于第四项上文已提及，或许立法者之目的在于就某些具有显著特点之情形作出特别的规定，以便对民事主体更好发挥指引作用。

该目的无可厚非，但其表述之内容却未达致此目的，包括第5项在内，无效之根本原因都在于违反国家利益、社会公共利益、第三人利益或法律、行政法律之规定，至于民事主体以何种方式行为的，无论是欺诈、胁迫，还是恶意串通，都不是合同无效之根本原因，依吾人所见，并无需要于法律条文中特别指明，这样反倒会造成解释上的漏洞，无甚益处。

上文仅为本人之浅见，于主题无密切关联。本人同事所论观点主要系对合同法52条第5项及相关司法解释之理解。

合同法之内容依通常之方式可表述为合同违反法律、行政法规的强制性规定者无效，而相关司法解释主要是对条文中之“法律、行政法规的强制性规定”作出限缩性明确规定，即法律、行政法规仅指全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，强制性规定仅指效力性强制性规定。

依本人浅见，合同法第52条第5项之规定所应明确之内容不仅是其后半段，对于规制对象亦应予以明确，即何者违反法律、行政法规之强制性规定的合同为无效。其中可细化为合同之主体，合同之订立过程，合同之标的。

一、先论合同之主体，如仅依合同法之内容言，在目前之条文中并未明确对合同主体不适格之法律后果作出一般性规定，仅仅表述为“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”，而在某些特殊合同中对于主体之特殊要求多在行政管理性规定中明确，故而会使适法者在理解上产生多种结论。

其实如对整个民法全面考察，可以在民法通则第58条中发现无民事行为能力人实施的、限制民事行为能力人不能独立实施的民事行为无效(此处依吾人所见限制民事行为能力人所实施之行为如由监护人追认的应为有效)。法律作出如些规定系在无、限制民事行能力人应受保护之社会价值与契约自由价值作出选择，无待详论。

而在某些特殊合同中，某些行为必然需要具备特殊能力之民事主体方可履行，故国家一般会通过行政认可、行业组织认可等方式来明确部分民事主体具有特殊民事行为能力，依本人所见，在特殊合同中，无此特殊民事行为能力之人所订立之合同在法律无明文规定之情况下应当用目的性扩张之方法适用民法通则58条之规定判定无效。

此处之价值判断为应当以最小之社会成本保障社会之平稳运行，如没有具备公信力之确认方法或确认方法没有实质意义，则民事主体必须在每一次签订特殊合同时都要对相对方进行考察，此时社会成本将被大量的无收益消耗，故该方式虽与契约自由相冲突，但与契约自由之最终目的——追来更美好的生活——一致。

而合同法第52条第5项之规定已通过司法解释明确其所称之法律、行政法规具为最高级别之规定，而在实践中许多资质认定之规定具为行政部门作出，如认为因合同主体主适格造成合同无效之法律基础为合同法第52条第5项之规定，则必然造成大量资质认定彻底边缘化，基于目前之环境，对民法通则第58条进行目的性扩张更为合适。

二、之后为合同之订立过程，于此上文所论之法条及合同法中关于可撤销、可变更合同之规定，可以明确该条之规范范围不包括合同之订立过程。

三、最后为合同之标的，包括：作为与不作为。人们出于不同之目的订立合同，其内容五花八门，难以列举，以此条作为概括性规定也甚合适，但依吾所见解合同之无效情形应依民法总则之规定定之，因合同为民事行为之一部，合同仅需例出其特殊之无效情形即为已足，如以客观不能之给付标的者合同为无效，余者按民事行为之无效规定判定即可，如此则条文不至过于繁锁，也不易造成理解上之冲突。

民事行为既已存在，则必然产生一定之后果，故如非必然，无效之情形不可任意规定。