为了正确审理合同纠纷案件，根据《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)的规定，对人民法院适用合同法的有关问题作出如下解释：

第一条合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定;合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。

第二条合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定。

第三条人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。

第四条合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。

第五条人民法院对合同法实施以前已经作出终审裁决的案件进行再审，不适用合同法。

第六条技术合同争议当事人的权利受到侵害的事实发生在合同法实施之前，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起至合同法实施之日超过一年的，人民法院不予保护;尚未超过一年的，其提起诉讼的时效期间为两年。

第七条技术进合同争议当事人的权利受到侵害的事实发生在合同法实施之前，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起至合同法施行之日超过两年的，人民法院不予保护;尚未超过两年的，其提起诉讼的时效期间为四年。

第八条合同法第五十五条规定的“一年”、第七十五条和第一百零四条第二款规定的“五年”为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。

第九条依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。

合同法第七十七条第二款、第八十七条、第九十六条第二款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。

第十条当事人超越经营范围合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列：

(一)债权人对债务人的债权合法;

(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;

(三)债务人的债权已到期;

(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

第十二条合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

第十三条合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。

次债务人(即债务人的债务人)不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。

第十四条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。

第十五条债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第十三条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的，应当立案受理;不符合本解释第十三条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。

受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第(五)项的规定中止代位权诉讼。

第十六条债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。

两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。

第十七条在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。

第十八条在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。

第十九条在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。

第二十条债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

第二十一条在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。

第二十二条债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。

债务人的起诉符合法定条件的，人民法院应当受理;受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止。

五、撤销权

第二十三条债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。

第二十四条债权人依照合同法第七十四条的'规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。

第二十五条债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼，请求人民法院撤销债务人放弃债权或转让财产的行为，人民法院应当就债权人主张的部分进行审理，依法撤销的，该行为自始无效。

两个或者两个以上债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理。

第二十六条债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担;第三人有过错的，应当适当分担。

第二十七条债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人。

第二十八条经债权人同意，债务人转移合同义务后，受让人与债权人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，受让人就债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债务人列为第三人。

第二十九条合同当事人一方经对方同意将其在合同中的权利义务一并转让给受让人，对方与受让人因履行合同发生纠纷诉至人民法院，对方就合同权利义务提出抗辩的，可以将出让方列为第三人。

七、请求权竞合

第三十条债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。

第一条 双方虽未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方已实施的行为可以推定双方有订立合同的意思表示的。推定合同成立。

第三条 合同法第十二条规定的条款中，只要当事人名称或者姓名、标的、数量文定明确，合同即成立。对欠缺的 一般条款，依照合同法第六十二条、第六十二条的规定予以解释：

第四条 合同法第六十一条所称“交易习惯”，是指在当地或者某一领域、某一行业、某一类经济关系中为人们普遍认识。遵循采用并且不违反法律、行政法规的禁止性规范的通行做法或行为规则。

第五条 商业广告如内容完整、确定，包含有标的、价款、收货或者付款条件等具体内容，视为要约。要约与要约邀请界限不清时，视为要约邀请。

第六条 悬赏广告是广告行为人以广告方式对完成广告要求的特定行为的不特定人给付约定报酬的意思表示。

悬赏广告属单方法律行为，无需相对人承诺即生效。

第七条 完成悬赏广告要求的特定行为的相对人为数人时，如完成行为不重合，数人均享有请求获得报酬的权利;并应根据各自所起作用的大小确定相应的报酬比例。如完成行为重合，应由最先完成并通知行为人者取得报酬;同时完成的，应平均分配报酬。

第八条 以合同书形式订立合同的，如双方当事人签字或盖章在同一地点的，以该地点为合同成立地点;双方签字或盖章不在同一地点的，以最后签字盖章的地点为合同成立地点;以合同书形式订立合同，合同约定的签订地与实 际签字或盖章地点不符的，以合同约定为准。

第九条 有关主管部门行业协会或者一方当事人拟制的合同标准示范文本，符合合同法关于格式条款情形的，为格式合同。

第十条 合同法第三十九条所称“合理方式”，是指对格式条款中的免责或限制责任条款以醒目的字体特别标识 在合同书的显著位置并能够被对方识别;重要附件，应在合同主文特别注明并完整附后，从而达到合理、谨慎注意及提示义务之要求。

对是否已尽合理、谨慎注意及提示义务，由提供格式条款一方承担举证责任。

第十一条 《合同法》第四十一条所称“通常理解”是指从事该格式条款提供人工作行业普遍的理解，并应遵循《合同法》第一百二十五条之规定。本条中的“两种以上解释”，包括当事人对条款文义的理解所作的解释。

第十二条 当事人在订立合同过程中有合同法第四十二条规定情形导致合同不成立，或者合同虽然成立，但不符合法定的生效条件而被确认无效、被变更或者被撤销，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

第十三条 合同法第四十二条第(三)项须承担缔约过失责任的“其他违背诚实信用原则的行为”主要包括以下情形：

(二)歪曲事实致使对方当事人违背自己的真实意愿而为缔约行为;

(三)违反合同法第十九条规定，要约;

(四)悬赏广告人撤销悬赏广告，致使相对人利益受损害;

(五)违反意向书、备忘录等初步协议中约定的义务;

(六)合同因不具备法定或约定的形式要件而被人民法院认定合同未成立或者无效;

(八)合同法第四十三条中合同未成立情况下，违反保密义务的行为;

(九)在缔约磋商过程中，因一方的不作为行为致使对方当事人受到人身或者财产损害。

第十四条 缔约过失的赔偿范围为缔约过程中的实际损失。

第十五条 缔约过失责任与侵权责任竞合时，债权人向人民法院起诉时可以选择行使请求权。在一审开庭以前变更诉讼请求的，人民法院应当准许。

第十六条 当事人在合同中约定有定金条款，并明确约定以支付定金为合同生效条件的，定金未支付的合同不生效，但双方已实际履行合同或履行合同主要义务的，视为合同已生效。

第十七条 合同法第四十七条所规定的纯获利益的合同，是指限制民事行为能力人只享受权利、不承担义务的合同，如接受赠与、奖励、获取报酬等合同。

限制民事行为能力人所签纯获利益的合同的效力的规定，可以适用于无民事行为能力人。

第十八条 法定代理人对限制民事行为能力人所签合同予以追认，应当采用书面形式或者其他可以证明的形式通知相对人，追认通知到达相对人后不得撤销。

限制民事行为能力人签订的合同被追认前，善意相对人可以撤销合同，但应当采用书面形式或者其他可以证明的形式通知该限制民事行为能力人或其法定代理人。

撤销合同的权利不及于(无民事行为能力入)限制民事 行为能力人所签纯获利益的合同或者与其年龄、智力状况相适应而订立的合同。

第十九条 合同法第四十九条所称“相对人有理由相信行为人有代理权”的情形主要包括：

(一)被代理人明知行为人以其名义订立合同而不否认的;

(二)被代理入的高层管理人员从事与其职责相关的民事活动的;

(四)被代理人授权范围不明的;

(五)代理权被终止或者被限制，但被代理人未及时通知相对人的。

被代理人造成损失的，被代理人可以向行为人追偿。

第二十条 在同一合同中存在两种或者两种以上法律关系时，有不同诉讼时效规定的，依照法律规定分别计算诉讼时效。

分期履行的合同，以最后一期履行期限届满之次日起计算诉讼时效。

第二十一条 债务人所为给付不足以清偿全部债务的，应当按照下列顺序充抵：

(一)利息;

(二)主债务。

第二十二条 当事人依照合同法第六十四条的规定约定由债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履行或者履行不符合约定的，第三人不得单独作为原告或与债权人作为共同原告向债务人主张权利，也不得作为无独立请求权的第三人参加债权人向债务人提起的诉讼，但合同法另有规定的除外。人民法院认为必要时，可以通知第三人作为证人出庭。

第二十三条 当事人依照合同法第六十五条的规定约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债权人不得以第三人为被告或以债务人与第三人为共同被告主张权利，也不得将其列为无独 立请求权的第三人参加债权人向债务人提起的诉讼。

第二十四条 应当先履行债务的当事人，在合同履行期限届满前，发现对方有转移财产、抽逃资金以逃避债务的行为的，既可以依照合同法第六十八条的规定中止履行合同，也可以依照合同法第九十四条的规定解除合同，并可以要求对方承担违约责任。

第二十五条 依照合同法第七十四条的规定，债务人有下列情形之一时，债权人可以向人民法院提起撤销权诉讼：

(二)债务人无偿转让财产，对债权人造成损害的;

(四)债务人以自己的财产设定担保，对债权人造成损害的;

(五)债务人以明显不合理的低价转让财产或者以明显不合理的高价收购他人财产，且受让人或者出让人明知或者应当知道该行为已经或者可能损害债权人利益。

是否构成“明显不合理的低价”，应以当地一般经营者的判断标准并以当地市场价为参数，结合其他因素综合考虑，予以确认。对转让价格达不到当地市场价百分之七十的，可视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地市场价百分之三十的，可视为明显不合理的高价。

四、合同消灭

第二十七条 当事人一方迟延履行主要债务，对方当事人要求继续履行的，可以书面催告。催告通知中应当附合理履行期限，催告期限从催告通知到达时起算。催告期满后仍未履行的，对方当事人可以要求迟延履行方继续履行并承担违约责任，也可以与迟延履行方协议解除合同或者通知迟延履行方解除合同并可要求其赔偿损失。

催告期内的损失，由迟延履行一方承担。

第二十八条 当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。继续履行合同已不必 要或者违约造成的损害后果无法弥补的，相对方可以直接通知迟延履行一方解除合同并可要求其赔偿损失。但法律、行政法规另有规定的除外。

第二十九条 依照合同法第九十六条、第九十九条的规定，当事人一方行使解除权或者抵销权的，应当以书面形式通知对方当事人。对方当事人如有异议，可以在通知到达后一个月内向人民法院起诉或者依据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。人民法院仅就解除权、抵销权是否成立进行审查和裁判。

当事人一方为数人的，必需数人均作出行使解除权、抵销权的意思表示，最后作出的意思表示到达对方时，才发生解除、批销的效力。

第三十条 依照合同法第九十九条的规定，当事人约定不得抵销的，也不得抵销。

第三十一条 合同解除效力溯及于合同成立之时，但合同已部分履行的，解除效力不溯及已履行部分。当事人另 有约定的除外。

第三十二条 依照合同法第一百零一条的规定，债务 将合同标的物或者行的物拍卖、变卖所得价款交付提存 部门时，提存成立，合同关系及债归于消灭。

第三十三条 符合下列条件的，债务人可以依照有关 规乏向相应的提存部门提存：

(一)债务人具有民事行为能力：

(二)债务人提存的意思表示真实;

(三)债权债务关系合法、明确;

(四)由于债权人的原因债务人无法履行;

(五)提存的标的物为债的标的物。

第三十四条 合同法第一百零一条第二款规定的不适于提存的标的物包括：

(一)低值、易损、易耗物品;

(二)鲜活、易腐物品;

(三)需要专门技术养护物品;

(四)超大型机械设备、建筑设施

(五)其他不适于提存的物品。

不适于提存的合同标的物，债务人可以委托中介机构拍卖或者变卖，将拍卖或者变卖所得价款提存。

第三十五条 提存部门为国家指定专门进行提存工作的部门。提存地无提存部门的，可以向当地基层人民法院请求提存。

第三十六条 合同成立后发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的客观情况巨大变化，致使订立合同的基础丧失，如继续履行合同对于一方当事人明显不公平，或者不能实现合同目的，当事人可以协商变更或者解除合同，协商不成的，可以请求人民法院变更或者解除合同。是否变更或解除，由人民法院根据实际情况，依诚实信 用与公平原则确定。

第三十七条 当事人协议变更合同的，是否承担违约责任和损害赔偿责任，依照变更协议。

当事人协议解除合同的，是否承担违约责任和损害赔偿责任，有协议的按照协议，没有协议的，依照合同法第九十七条处理。

第三十八条 依照合同法第一百零八条的规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前，请求违约方承担违约责任，也可以在预期违约的事实发生后、履行期限届满之前，请求违约方承担违约责任或者要求其在履行期限届满时实履行。预期违约方也可以在履行期限届满前请求解除合同并承担违约责任。

第三十九条 因预期违约而解除合同的赔偿范围为：提前终止合同而给守约方造成的实际损失。合同中约定违约金或者定金条款的，依照本解释第三十七条处理。

第四十条 合同法第一百一十三条规定的可得利益，指如履行合同守约方根据合同可以获得的预期利益。

第四十一条 合同中既约定违约金又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用约定的违约金或者定金条款，不得同时适用。

合同中未订违约金或者定金条款的，或者违约金、定金 款约定不明确的，不适用违约金或者定金规则。法律另有定的除外。

第四十二条 当事人约定的违约金低于或者过分高于造成的损失的，均可以请求人民法院或者仲裁机构予以增或者予以适当减少;违约金总额以不超过实际损失为限。约定的违约金超过造成损失的百分之二十的，视为“过高于造成的损失”，可以适当减少。

承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的;根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。

承诺生效的时间即为合同成立的时间，当事人亦于此时开始享有合同权利、承担合同义务。承诺生效的时间又与合同订立的地点密切相联，与法院管辖的确定以及法律的选择适用密切相关。确定承诺生效的时间非常重要。

大陆法系国家在承诺何时生效的问题上采用到达主义，或称为送达主义。即承诺的意思表示到达要约人时生效，合同成立。如德国民法典第130条中规定：“在向另一方作出意思表示时，如果另一方不在场，那么意思表示以其到达另一方时发生效力。”我国台湾地区“民法典”第95条中也规定：“非对话而为意思表示，其意思表示，以通知达到相对方时，发生效力。”根据到达主义，要约人收到承诺通知时，承诺才生效，合同才成立。如果由于邮局、电报局及其他原因导致承诺通知丢失或延误，一律由发出承诺的人承担后果。

在承诺何时生效的问题上，英美法系一般认为，承诺应当送达至要约人，而且直至要约人已被告知并真正收到承诺以前，合同并未成立。承诺必须真正送到要约人的手中，这是个基本原则。但是，在承诺通过邮局发送时，则有了特别重要的例外。

通过邮局发送承诺，承诺的意思表示自发送之时生效、合同成立。这就是学者所讲的发信主义，或称为送信主义。根据送信主义，一旦承诺人将承诺信件丢进邮筒或者把承诺的电报交给电报局，则承诺生效、合同成立，不论要约人是否收到。承诺的'通知因邮局、电报局或者其他原因迟延、丢失，后果由要约人承担。

《国际货物销售合同公约》第18条中规定：“接受发价于表示同意的通知送达发价人时生效。”《国际商事合同通则》第2.6条中也规定：“对一项要约的承诺于同意的表示送达要约人时生效。”

可见公约和通则排除了英美法的以信件与电报发送承诺通知上的发信主义，而采用送达主义。国际商事合同通则的解释说，认可送达主义优先于发信主义的理由在于：由受要约人承担传递的风险比由要约人承担更合理，因为是受要约人选择的通讯方式，他知道该方式是否容易出现特别的风险或延误，他应能采取最有效的措施以确保承诺送达目的地。我们的合同法也采纳了送达主义的做法，规定“承诺通知到达要约人时生效”。

承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时，承诺生效。

《国际货物销售合同公约》第18条第3款与《国际商事合同通则》第2.6条第3款作了基本一致的规定。通则规定：“如果根据要约本身，或依照当事人之间建立习惯做法或依照惯例，受要约人可以通过做出某行为来表示同意，而无须向要约人发出通知，则承诺于做出该行为时生效。”通则并举例说明这个规定：为建立一个数据库，甲要求乙拟出一份专门的计划。在未给甲发出承诺通知的情况下，乙开始草拟计划，并在完成后要求甲根据要约中所开列的条件付款。

此时，乙无权要求付款，因为乙从未通知甲，他对要约的所谓承诺没有生效。但如果甲在其要约中通知乙随后的两周甲不在。如果乙有意承诺该要约，为节省时间，他应立即着手草拟计划。一旦乙开始起草，合同即告成立，即便乙未能将承诺立即通知甲或是延迟通知甲。

采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用合同法第16条第2款的规定，即：采用数据电文订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间;未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。需要说明的是，不采用特定系统发送的传真、电传、电报应当与信件同样看待。

第十三条被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。

【条文主旨】

本条是对因表见代理成立而承担合同责任的被代理人损害赔偿请求权的解释。

【条文理解】

表见代理，是指无权代理人在其表现出足以让相对人相信其有代理权的外观下所为之代理。表见代理的本质是无权代理，但无权代理的后果要由“外观”显示的被代理人承担。表见代理的法律依据是《合同法》第49条，该条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同。

相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”实践中，解决单位的经理、干部、职工等工作人员或其他人员越权订立合同，单位是否承担法律责任的问题，必须诉诸于表见代理制度来解决。

一、表见代理的构成

根据法律关于表见代理的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，被代理人原则上不承担合同义务。只有当缔约相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效，被代理人才承担所订立合同的义务。

表见代理制度的适用与代表人责任制度一样，仅适用于行为人越权的场合，法人、经济组织对行为人授予全权或授权不清的场合，无需适用表见代理制度。根据《合同法》第49条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立合同，在符合以下要件时，被代理人应当承担法律责任：

一)在订立合同行为与过程中存在表见行为

比如，行为人确系代理人但超越了代理权限，行为人曾经是代理人但在订立合同时代理权已经终止，行为人持有被代理人的介绍信、公章、合同书等重要证明;第二类是被代理人方面存在的使人误以为授予行为人以代理权的言词或行为，比如，公开声明授予行为人代理权，实际上未授予，或者明知行为人以其名义订立合同而不表示反对，使人产生默示授权的误解。

(二)相对人有理由相信行为人有代理权，主观上属于善意

按照《合同法》第49条规定的“相对人有理由相信行为人有代理权的”表述，构成表见代理对相对人的主观方面有两层要求：一是相对人相信行为人有代理权;二是该相信是有理由的。相对人如果不相信行为人有代理权。

比如，相对人明知行为人无代理权，不符合表见代理的要求。相对人虽相信行为人有代理权，但形成信赖的理由不充分、正当，比如，相对人应当知道行为人没有代理权，但因自身重大过失而没有觉察的，也不符合表见代理的要求。

按照“谁主张谁举证”的原则，相对人对自己的主观善意承担举证责任，并且，由于代理人不具有“代表人、负责人”的特殊身份，《合同法》第49条也明确要求相对人必须要“有理由相信行为人有代理权的”。

因此，不适用善意推定方法，相对人实际负担着证明信赖行为人有代理权且信赖是有理由的举证责任。

由于“充分相信”属于抽象事实，判断相对人的举证是否充分，尤其是对行为人的信赖是否有理由的判断并无固定标准，所以一方面相对人的举证负担沉重;另一方面人民法院对行为人的代理行为是否构成表见代理的司法裁判也缺乏统一的标准，只能在个案中根据实施法律行为的具体情形进行判断。

【案例】

案例一甲公司与乙公司在多个领域有合作关系，乙公司也多次为甲公司向丙银行融资提供过担保。担保手续均由乙公司办公室主任亲自办理。某日甲公司又向丙银行借款，并向银行表示由乙公司提供担保。

丙银行按照惯常做法，将借款担保合同交乙公司办公室主任，由该主任在合同上担保人处盖章。合同盖章后，即交丙银行。后甲公司未能按期偿还借款，银行要求乙公司承担担保责任，乙公司抗辩认为：乙公司办公室主任在盖章前一周已被免职，盖章的当天该主任只是在办公室整理、交接文件，已不能代表乙公司。

案例二甲公司为向银行借款，由其副总与乙公司财务部经理商量，要乙公司为其担保。该财务部经理未经乙公司领导同意，即在甲公司带来的银行格式借款担保合同的担保人盖章处，盖上乙公司财务章。

后甲公司到期未能偿还借款，银行要求乙公司承担担保责任，乙公司抗辩认为：财务部经理对外提供担保未经公司授权，其盖章行为属于利用职务之便。财务章也不能代表公司。

以上两个案例中，案例一的办公室主任因已被免职，一切授权终止;案例二的财务部经理因未经授权，没有代理权。他们在担保合同上盖章的行为均属于无权代理。判断他们所代表的`公司是否应当承担担保责任，关键在于他们的行为是否构成表见代理。

在案例一中，由于乙公司办公室主任为甲公司向丙银行借款办理担保手续的代理权终止，乙公司没有通知与公司有着长期关系的甲公司和丙银行，使得丙银行有理由相信办公室主任的盖章行为仍然是乙公司的行为，构成表见代理。在该情形中，构成表见代理的关键是作为代理人的办公室主任的代理权终止后，乙公司没有及时通知有经常业务关系的丙银行。

在案例二中，由于银行与乙公司没有业务往来，也未与乙公司有关负责人接触协商担保事宜，借款担保合同由甲公司提供给乙公司财务部经理并仅加盖财务章，因此，银行仅凭合同上加盖的财务章是不能证明有理由相信财务部经理有代理权的，财务部经理的行为难以构成表见代理。

如果将甲公司视为银行的代理人，与乙公司的财务部经理协商担保事宜的话，因财务部仅为公司的职能部门，甲公司也不能证明相信财务部经理有权决定公司担保事宜，因此，也难以构成表见代理。

在该情形中，不构成表见代理的关键是银行未与乙公司亲自协商担保事宜，没有资格举证证明是否构成表见代理，而甲公司作为营利性法人应当知道公司的职能部门不具有对外担保的授权，不符合相信行为人有代理权的要求。

结合表见代理的构成要件和司法实践，一般认为下列情形行为人订立合同的行为构成表见代理：

(1)行为人曾经是代理人并且与相对人发生过订立合同行为，订立的合同上加盖有被代理人公章或合同专用章。

(2)行为人曾经是代理人并且与相对人发生过订立合同行为，在订立合同过程中提供了加盖有被代理人印鉴的介绍信。

(3)行为人持有证明代理权的证书，并且按照一般商业习惯和理性认识无法从证书内容判定所订立的合同超越了代理权范围。

(4)被代理人曾有授予行为人代理权的表示，按照一般理性判断该表示可以被相信。比如在公开场合声明授予行为人代理权或者有书面公开通知授予行为人代理权，实际上没有授予，相对人难以知晓。

(5)被代理人明知行为人以自己名义订立合同，但不表示反对。

(6)被代理人应当知道行为人以自己名义订立合同，但不表示反对。比如，被代理人将介绍信、公章、合同书交给行为人，或者出借给行为人，就属于应当知道行为人会以自己名义订立合同的情形。另外，当相对人已经将订立的合同提交给被代理人，但因被代理人没有阅读而未向相对人表示反对，也属于“应当知道”的情形。

不构成表见代理的典型情形有：

(1)违法行为。如果行为人所为的行为属于违法行为，则相对人无论以何种证据予以证明，行为人均不能构成表见代理。因为违反法律的行为是不能授权的，即便法人或单位有授权，也没有法律效力，何况行为人确属无权代理，没有代理权。

(2)违反交易习惯的行为。如果行为人所为的行为违反交易习惯，相对人与行为人订立合同违反交易双方的惯常做法的，不构成表见代理。比如，甲、乙两公司章程均规定提供担保必须经董事会决议，两公司也建立有互保关系，而且相互为对方提供过担保，知晓对方公司在担保方面的规定。

但某一次甲公司仅通过乙公司某执行董事，即取得其在担保合同上盖章。该董事未经公司董事会授权，相对人也违反交易习惯，该董事的行为不能构成表见代理。

(3)已作合理通知后实施的行为。比如，某人代理权终止后，法人已向有业务往来的单位以合理形式，比如传真形式，进行了通知，声明某人代理权终止。这些业务单位在收到传真后，不能再以传真只有单位领导知道，其他人没有看到为由，主张与该人订立合同行为构成表见代理。判断通知形式是否合理，主要依据当事人的约定和习惯，一般情况下向双方约定的部门，比如办公室，发书面通知视为合理通知。对方如能够确认更好，如果没有确认，只要通知已经按照双方约定的、以符合常识的正常方式发出，对方否认收到通知的，应当由对方负责举证。一般认为，登报不是充分的通知方式，要以其他证据辅助证明。

(4)违反法律规定的特殊授权要求的行为。如果法律明文规定对某一行为必须有特殊授权要求，当行为人实施该行为时，相对人没有要求行为人提供法律规定的授权证明，相对人即属于“没有理由相信行为人有代理权”，主观上属于重大过失，不能构成表见代理。

比如，我国修订后的《公司法》规定公司为股东担保必须经股东大会决议，股东大会决议通过后才能授权公司代表签订为股东担保的担保合同。如果相对人未要求行为人(比如公司董事)出示符合形式要求的股东会决议文件，公司董事擅自签订该类担保合同，其行为不构成表见代理。

二、表见代理中的举证责任

表见代理中举证责任的分配与代表人责任不尽相同。依照《合同法》第49条关于“相对人有理由相信行为人有代理权”的要求，在涉及表见代理的民事诉讼中，举证责任的分配是：首先，由被代理人承担对行为人确系无权代理的举证责任。

比如，行为人不是本单位工作人员、公章系盗用或私刻，或者行为人违反公司章程关于授权限制的明确规定等。其次，由相对人承担证明信赖行为人有代理权且信赖是有理由的举证责任。

比如，行为人所持公章、介绍信、合同书系真实的，或者行为人确曾做过被代理人的代理人等。再次，再由被代理人承担对相对人主观上是否为恶意或在缔约过程中是否存在重大过失进行举证。

举证是递进的，即仅当前一个举证充分后，再递进到下一个举证环节。比如，被代理人如果无法举证证明行为人越权，则不能进行下一个环节的举证，行为人的行为将被认为是授权行为。

再如，被代理人举出充分证据证明了行为人越权，则相对人必须举证证明“有理由相信行为人有代理权”，如果举证不充分，则无需进行下一个环节的举证，表见代理即被否认。在法院认为“相对人有理由相信行为人有代理权”时，还要允许被代理人进行反驳举证，对相对人主观恶意或重大过失进行证明。

通常，相对人为自己“有理由相信行为人有代理权”进行的举证和被代理人的反驳举证是交叉进行的，是一个举证和质证的交叉进行的过程，法院则根据双方举证情况综合判断，系统认证。

一旦相对人证明了自己“有理由相信行为人有代理权”，则其主观上也就当然属于善意，反之亦然，一旦被代理人证明了相对人主观存在恶意或重大过失，则相对人就“没有理由相信行为人有代理权”，表见代理不成立。

相比代表人责任制度中的举证责任分配，表见代理中相对人的举证义务明显沉重，这也是构成表见代理比成立代表人责任更加困难的关键所在。

三、盖章与表见代理

司法实践中，对盖章在表见代理构成上的影响程度，认识上分歧比较大。一种观点认为;盖章是证明表见代理的充分条件，虽然单位没有授权，但只要盖章就当然构成表见代理;另一种观点认为，盖章只是一个重要的证据，不宜作为认定表见代理的充分条件而绝对化。

如果有证据证明盖章系行为人盗用单位公章的结果，或有证据证明相对人知道或应知行为人盖章行为越权，仍然可以否定表见代理的构成。

我们倾向于后一种观点，即主张在维护交易秩序的同时，也要注意对单位的保护，不宜仅仅以单位用人或管理不当为由，就轻易裁判单位承担责任。盖章只是意思表示的一种方式，属于意思表示的客观化和外在化，与代理人的签字没有本质区别。

法人必须通过自然人表达意思表示，因此，只要自然人是无权代理，无论其在合同上签字还是盖(被代理人)章都属于越权行为，相对人对自身权利的保护仍然要诉诸表见代理制度。

当然，签字和盖章对相对人信赖程度的影响是不一样的，通常从一般理性出发认为，相对人对盖章合同的信赖程度要高于没盖章的合同，同样，相对人持盖章的合同要求单位承担合同责任，单位欲以合同系越权签订为由否认合同的效力，其举证责任明显要沉重得多。

总之，在表见代理的构成上，盖章合同构成表见代理的几率要高于仅签字而没盖章的合同，这是显而易见的。

通过以上分析，盖章不是构成表见代理的充分条件，要区分不同情况和结合相关证据，才能判断是否构成表见代理。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中，也体现了这种思路。

比如，该规定第5条规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。”

虽然该条没有直接回答“签订的经济合同”是否有效，但从“单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任”的表述中可以判断出，签订的经济合同对单位作为“被代理人”来说是没有法律拘束力的，不带来民事责任。结合最高人民法院的司法解释和审判实践，笔者把行为人在担保合同上盖章的情形简单归纳为下面两种情况：

(一)构成表见代理的典型情形

1、单位将业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书出借给个人，个人以出借单位名义签订的担保合同。但有证据证明相对人明知或应当知道行为人越权的除外。

2、企业承包、租赁经营合同期满后，原企业承包人、租赁人用原承包、租赁企业的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书签订的担保合同。但有证据证明企业法人采取了有效防范措施，相对人明知或应当知道行为人越权的除外。

3、单位聘用的人员利用单位对公章、介绍信、合同书保管不善，擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书签订的担保合同。但有证据证明相对人明知或应当知道行为人越权的除外。此种情形下强调的是行为人在签订合同时具有单位雇员身份，而单位管理混乱，在重要文件、印鉴、材料的保管上存在过错。

4、单位聘用的人员被解聘后，行为人擅自利用保留的原单位公章签订的担保合同。但有证据证明单位履行了合理通知义务，相对人明知或应当知道行为人越权的除外。此种情形下强调的是解聘人员曾经具有代理人的身份，存在“外表授权”的基础。

5、非本单位人员利用单位管理不善，擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，在单位场所签订的担保合同。此种情形下强调的是在单位场所，比如办公场所、会议室、会谈室等，足以造成相对人信赖行为人系单位聘用人员。

(二)不构成表见代理的典型情形：

1、非本单位人员盗窃单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书签订的担保合同。

2、非本单位人员盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书签订的担保合同。

3、非本单位人员私刻单位的公章签订的担保合同。

4、本单位聘用人员盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书签订的担保合同，且相对人明知或者应当知道行为人没有签订该类合同授权的。比如行为人系单位保安，相对人知悉行为人的身份，就属于此种情形。

四、表见代理中被代理人损害赔偿请求权

因表见代理成立，被代理人承担了法律责任后，其因履行合同所遭受的损失，按照本条司法解释的规定，可以向行为人追偿。被代理人向行为人主张损害赔偿请求权的基础在于有效代理关系，即将行为人的无权代理视为有权代理，行为人视为代理人，行为人应当向被代理人负责，承担法律责任。

表见代理的本质仍然是无权代理，被代理人与行为人之间不存在委托关系，因此，不能依据不存在的委托关系追究行为人的法律责任。是以，被代理人向行为人主张的损害赔偿请求权，在请求权分类上应当归入广义侵权责任范畴。

具体而言，在行为人无代理权的情况下订立合同损害被代理人时，更接近于侵权责任;在行为人超越代理权限时，接近于违约责任——行为人违反委托合同的授权范围;在行为人代理权终止后订立合同损害被代理人时，近似于违反后合同义务，行为人承担的赔偿责任属于合同法上责任。

损害赔偿的范围，从侵权责任出发，应当限于直接损失，不包括间接损失，由于该损失属于财产性损失，因此更不包括精神上损失。而且，被代理人对损失负举证责任。

【相关法律法规】

《中华人民共和国合同法》

第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

第十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。

条文主旨

本条是关于合同效力和物权效力区分的规定。

立法背景

本条规定的内容，在民法学中称为物权变动与其基础关系或者说原因关系的区分原则。

区分合同效力和登记的效力为我国民法学界普遍赞同，有的学者提出，区分原则具有如下几个方面的实际意义：第一，有利于保护买受人依据合同所享有的占有权。

在不动产买卖合同成立以后，即使投有办理不动产权利移转的登记手续，但是，因为合同已经生效，所以依据有效合同而交付之后，买受人因此享有的占有权仍然受到保护。

即使买受人不享有物权，但是可以享有合法的占有权，针对第三人的侵害不动产的行为，可以提起占有之诉。

第二，有利于确立违约责任。

如果一方在合同成立之后没有办理登记，或者拒绝履行登记义务，由于合同已经成立并生效，此种拒不履行登记的行为构成违约，应当承担相应的违约责任。

假如未办理登记导致合同无效，非违约方将无法要求违约方承担违约责任。

第三，有利于保护无过错一方当事人。

当事人之间买卖房屋未经登记的情况错综复杂，如果以登记为合同生效要件，则在因出卖人的原因而未办理登记手续的情况下，在房屋价格上涨之后，出卖人有可能以未办理登记将导致合同无效为理由，要求确认合同无效并返还房屋，这有可能鼓励一些不法行为人规避法律，甚至利用房屋买卖欺诈他人，而损害的却是善意的买受人的利益。

特别是在房屋已经交付使用，买受人对房屋已进行了重大修缮的情况下，如果因未登记而确认合同无效并返还房屋，这确实会妨碍现有的财产秩序。

如果严格的区分合同效力和登记效力，则可以防止此种现象的发生。

学者一般认为，区分两种效力不但是科学的，符合物权为排他权而债权为请求权的基本法理，而且被民法实践证明对分清物权法和债权法的不同作用范围，区分当事人的不同法律责任，保障原因合同当事人的合法利益也是非常必要和行之有效的原则。

曾有一段时期，我国的司法实践以及一些立法，对这个问题有不同的认识。

目前，无论是民法学界，还是法律规定和司法实践，对于区分合同效力和登记效力，在认识上已经基本一致。

《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。

合同法还规定了导致合同无效的各种情形。

在这些情形中，并没有不动产物权未依法登记的规定。

虽然担保法有抵押合同自登记之日起生效的规定，但本法在担保物权编抵押权一章，改变r这一规定，即不动产抵押登记，只产生抵押权生效的效力。

司法实践也明确了区分合同效力与登记效力的原则，如最高人民法院1995年《关于审理房地产管理施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》规定，“转让合同签订后，双方当事人应按合同约定和法律规定，到有关主管部门办理土地使用权变更登记手续，一方拖延不办。

并以未办理土地使用权变更登记手续为由主张合同无效的，人民法院不予支持，应责令当事人依法办理土地使用权变更登记手续。”

明确指出，不动产登记并不是买卖合同的生效要件，而是其履行行为的组成部分。

同时还规定，“土地使用者与他人签订土地使用权转让合同后，未办理土地使用权变更登记手续之前，又另与他人就同一土地使用权签订转让合同，并依法办理了土地使用权变更登记手续的，土地使用权应由办理土地使用权变更登记手续的受让方取得。

转让方给前一合同的受让方造成损失的，应当承担相应的民事责任。”转让方(即出让人)因其过错使得买受人不能取得土地使用权的，要承担违约责任。

显然，土地使用权未办理转让登记并不影响合同的约束力。

最高人民法院《关于适用(中华人民共和国合同法、若干问题的解释》规定，依照《合同法》第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续。

但未规定登记后生效的，当事人未办理髓记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。

条文解读

以发生物权变动为目的的基础关系，主要是合同，它属于债权法律关系的范畴，成立以及生效应该依据合同法来判断。

民法学将这种合同看成是物权变动的原因行为。

不动产物权的变动只能在登记时生效，依法成立生效的合同也许不能发生物权变动的结果。

这可能是因为物权因客观情势发生变迁，使得物权的.变动成为不可能;也可能是物权的出让人“一物二卖”，其中一个买受人先行进行了不动产磴记，其他的买受人便不可能取得合同约定转让的物权。

有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同和物权的设立、变更、转让和消灭本身是两个应当加以区分的情况。

除非法律有特别规定，合同一经成立，只要不违反法律的强制性规定和社会公共利益，就可以发生效力。

合同只是当事人之间的一种合意，并不必然与登记联系在一起。

登记是针对民事权利的变动而设定的，它是与物权的变动联系在一起的，是一种物权变动的公示的方法。

登记并不是针对合同行为，而是针对物权的变动所采取的一种公示方法，如果当事人之间仅就物权的变动达成合意，而没有办理登记，合同仍然有效。

例如，当事人双方订立了房屋买卖合同之后，合同就已经生效，如果没有办理登记手续，房屋所有权不能发生移转，但买受人基于有效合同而享有的占有权仍然受到保护。

违约的合同当事人一方应该承担违约责任。

依不同情形，买受人可以请求债务人实际履行合同，即请求出卖人办理不动产转让登记，或者请求债务人赔偿损失。

合同：是平等主体的自然人、法人及其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

同法典。 附条件合同：是指合同当事人约定某种事实状态，并以其将来发生或不发生作为该合同生效或者解除依据的合同。 附期限合同：是指以将来确定到来的期限作为合同的条款，并在该期限到来时合同的效力发生或终止的合同。 合同无效：是指合同已经具备成立要件，但欠缺一定的生效要件，因而自始、确定、当然地不有名合同：是指法律上或者经济生活习惯上按其类型已确定了一定名称的合同，又称典型合同。发生法律效力。

中国合同法中规定的合同和民法学中研究的合同都是有名合同。无名合同是指有名合同以外的、可撤销的合同：是指已经生效但因当事人的意思表示没有表现其真实意志，违反自愿原则而可尚未统一确定一定名称的合同。无名合同如经法律确认或在形成统一的交易习惯后，可以转化由一方当事人请求撤销的合同。

效力未定合同：是指已成立的合同因欠缺一定的生效要件，其生效与否尚未确定，须由第三人为有名合同。

要式合同：要式合同，是指法律、行政法规规定，或者当事人约定应当采用书面形式的合同。作了承认或者拒绝的意思表示才能确定自身效力的合同。

前者称为法定之要式合同，后者称为约定之要式合同。根据合同的成立是否需要特定的形式，表见代理：是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义进行民事可将合同分为要式合同与不要式合同。要式合同，是指法律要求必须具备一定的形式和手续的行为。

合同的履行：是指合同当事人按照合同的约定，全面完成各自承担的合同义务，使合同关系得合同。不要式合同，是指法律不要求必须具备一定形式和手续的合同。

单务合同：也称为单边合同或片面义务契约，是指一方当事人只享有权利而不尽义务，以全部终止的整个行为过程。

点、履行期限、履行方式等的约定，正确而完整地履行自己的合同义务。 保管合同），与双务合同相对应。 协助履行原则：是指当事人在合同的履行中不仅要适当、全面履行合同的约定，还要基于诚实主合同：不以他种合同的存在为前提，不受其制约而能独立存在的合同。 信用原则，对对当事人的履行债务行为给予协助，使之能够更好地、更方便地履行合同。 持续性合同：就是按照原有的合同,到期后按原来的在接下去签的合同 同时履行抗辩权：是指在未约定先后顺序的双务合同中，当事一方在对方未为对待给付以前，诺成合同：诺成合同是指当事人意思表示一致便告成立的合同 有拒绝自己给付的权利。 实践合同：又称要物合同，指除了当事人双方意思表示一致外，尚需交付标的物才能成立的合不安抗辩权：是双务合同中有先为给付义务的当事人，因他方财显著减少或资力明显减弱，有同。 难为对待给付的情形时，在他方未为对待给付或提供担保前，有拒绝自己给付的权利。 格式合同：是指合同必要条款的内容直接由法律规定的合同。又称标准合同。

履行自己的义务，如果应该先履行的一方未履行或者履行不符合约定，后履行的一方有权拒绝终的根本规则。 应先履行方的履行请求或拒绝其相应的履行请求。 要约：是希望和他人订立合同的意思表示。 撤销权：指债权人在债务人放弃对第三人的到期债权，实施无偿处分财产或以非正常低价处分要约邀请：是指希望他人向自己发出要约的意思表示。

要约的撤回：是指在要约发出以后，尚未到达受要约人之前，也就是在要约发生效力之前，要财产的行为而妨害其债权实现时，依法享有的请求法院撤销债务人所实施的上述行为的权利。

合同的变更：是指依法成立的合同于其尚未履行或者尚未完全履行完毕之前，由当事人达成协约人使其失去法律效力的意思表示。撤回要约的通知必须先于或同时与要约到达受要约人，才议而对其内容进行修改和补充。 能产生撤回的效力。 合同的转让：是指在合同的内容与客体保持不变的情形下，将合同由原来的主体转移给别的主承诺迟延：是指受要约人在承诺期限届满后才发出的承诺。 体的一种法律行为。 承诺撤回：是指受要约人在发出承诺通知发后，在承诺正式生效之前而将其撤回。

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第七条下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：

(二)当事人双方经常使用的习惯做法。

对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。

本条是对《合同法》交易习惯的解释。

本条对《合同法》中交易习惯这一概念进行了解释，规定了人民法院在案件审理中认定交易习惯的规则，确定了交易习惯的举证责任。本条解释适用于《合同法》中直接或者间接包含交易习惯这一概念的法条。

《合同法》中直接包含交易习惯这一概念的法条共有9条，分别是总则部分的第22条、第26条、第60条、第61条、第92条和第125条，分则部分的第136条、第293条和第368条。从内容上来看，第22条和第26条规定的是承诺的方式和承诺的生效;第60条和第92条规定的是合同履行中的附随义务和合同权利义务终止后的后合同义务;第61条和第125条规定的是补充协议的确定和合同解释;第136条、第293条和第368条则分别规定了买卖合同、客运合同和保管合同中的一些附随义务。

包含交易习惯概念的第61条又多次被其他法条引用，所以《合同法》中还有许多间接包含交易习惯这一概念的法条。仅买卖合同一章，就有第139条、第141条、第154条、第156条、第159条、第160条、第161和第170条等8条引用第61条，这些法条都涉及根据第61条中的交易习惯填补合同漏洞的问题，从而间接包含了交易习惯这一概念。

可见，广泛运用交易习惯来确定当事人的真实意思，是《合同法》的一个重要特色，而通过司法解释对交易习惯概念进行准确界定对于正确理解和适用法律具有重要意义。

本条解释规定，认定《合同法》所称交易习惯的前提条件是该交易习惯“不违反法律、行政法规强制性规定的”，即交易习惯必须适法。强制性规定的目的就是控制和限制当事人的行为，因此，当事人不能通过协议或者交易习惯等理由来规避强制性规定的适用。例如，《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”该条是关于物权法定原则的规定，属于强制性规定。因此，即使典权在实践中存在，法院也不能基于习惯做法而认定其物权效力。

另一方面，《合同法》中存在着大量的任意性规范，如包含“另有约定”或其他类似措辞的许多条文。这些规范的主要目的，是在当事人没有考虑到或者有意省略的情形下对当事人的意思进行补充。所以，如果交易习惯可以表明当事人“另有约定”，则应认为该交易习惯排除了《合同法》任意性规范的适用。《合同法》中引用第61条规定时多采取“依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用/应当……”的规定模式，这也佐证了交易习惯在合同解释中优于《合同法》任意性规范的地位。所以，如果按照本条解释确定的交易习惯同《合同法》任意性规定相冲突，则应以交易习惯为准。

需要注意的是，如果某种习惯只是在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用的做法，而当事人并不知晓，则任意性规范应优先于这种习惯做法。

本条解释规定了两条确定交易习惯的规则〔以下简称规则(一)和规则(二)〕：“(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;(二)当事人双方经常使用的习惯做法。”这两条规则充分体现了合同法“缔约自由”的原则，即当事人只应受其所同意的习惯做法的约束。

(一)规则(一)的理解与适用

1.客观要件和主观要件

在规则(一)中，确定某种做法是交易习惯的要求有两个：一个是客观要件，即“在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用”，这体现了交易习惯地域性和行业性的特点。确定交易习惯的另一个要求是主观要件，即“为交易对方订立合同时所知道或者应当知道”。

由此可见，这里所说的交易习惯和我们通常所说的交易习惯是有很大区别的。如果某种习惯做法仅仅在交易行为当地或者某一领域、某一行业被通常采用，则该种习惯做法并不足以被认定是交易习惯。交易习惯的认定强调该种习惯做法主观上为交易对方一汀立合同时所知道或者应当知道，即习惯做法不能约束不知道该做法的对力一当事人。

2.对“知道或者应当知道”的理解

因为规则(一)所要求的只是“在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用”而没有要求无例外地遵守，所以某种习惯做法只要经常性地被采用，就满足了客观要件。因此，交易行为当地或者某一领域、某一行业完个有可能存在几种通常采用的做法，都满足规则(一)的客观要件。在这种情况下，因为这些做法都无法排他地确定，所以当事人的“知道或者应当知道”对于将某种做法认定为交易习惯就非常重要，是将一种普通意义上的习惯认定为交易习惯的基本依据。

尤其需要强调的是，本解释对主观要件采取了非常严格的界定，要求必须是“知道或者应当知道”，而不能是“同意、认可”。也就是说，“知道或者应当知道”的要求不能强化为“同意、认可”;交易对方不承担了解和掌握特殊交易习惯的注意义务。

这种对于“知道或者应当知道”的界定是相当严格的，意味着即使某种习惯做法已经在某地区或某领域、某行业无例外地得到遵守，交易对方仍然只有在“知道或者应当知道”的情况下才受到这种习惯做法的约束。可见，本规则中的“知道或者应当知道”要求加强了对不了解当地习惯或者缺乏业内经验的相对人的保护，也体现了对当事人意思的尊重和私法自治的要求。

通过规则(一)确定的交易习惯不同于学说上通常所说的习惯法，因为这里的交易习惯的效力基础在于当事人的意思。从这个角度出发也可以推知，如果在合同中有明确的条款同某种习惯做法相冲突，则这种习惯做法就不能被认定为交易习惯。

需要注意区分的是，_上述严格要求并不妨碍“知道或者应当知道”可以采取明示意思表示以外的其他方式来确定。例如，如果交易一方在签订合同时书面告知对方合同解释及附随义务的确定应当采取某种习惯做法，而交易对方并未对此表示反对，则应当认为此种习惯做法可以认定为《合同法》所称的交易习惯。

3.对“订立合同时”的理解

从交易习惯的时间性特点来看，规则(一)要求交易习惯是“交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法”。依据本规则，交易方不得以合同成立后交易对方才得知的交易习惯为依据对其主张附随义务或者对合同条款的某种解释，除非交易对方的“得知”直接体现为当事人通过协商一致对合同内容进行变更。

4.对“交易对方”的理解

需要特别一子以强调的是，由于解释中规定的是“交易对方”的“知道或者应当知道”，故认定交易习惯并不要求当事人双方在合同订立时都已经“知道或者应当知道”某种习惯做法，只不过订立合同时“知道或者应当知道”的一方不得向交易对方主张该交易习惯，但这并不妨碍订立合同时并不知道该习惯做法的一方主张该交易习惯。

但如果乙发现该习惯做法用于解释合同对其有利，则其可以依据规则(一)主张该交易习惯。可以发现，这样规定有利于在加强对缺乏经验一方保护的同时，避免有经验的一方逃避依交易习惯而应履行的义务。

(二)规则(二)的理解与适用

在规则(二)中，确定某种做法是交易习惯要求该做法是“当事人双方经常使用的习惯做法”。当事人双方的实际履行行为直接表明了他们对合同含义的真实理解，所以如果当事人双方经常使用某种习惯做法，就可以公平地认为该种习惯做法构成了理解和解释当事人双方表达及行为的共同基础，应当认定为交易习惯。另一方面，交易习惯一经确立，当事人就会出于对该交易习惯的信赖进行承诺，履行附随义务和理解合同内容，而《合同法》则应当根据诚实信用原则保护这种信赖。

当事人双方经常使用某种习惯做法可以和交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用的做法一致，也可以不一致。在一致的情况下，当事人也可以通过证明交易对方“知道或者应当知道”来主张该交易习惯;在不一致的情况下，则只能适用规则(二)来主张该交易习惯。需要注意的是，如果仅仅在当事人先前的交易中出现过一次，一般不宜认定为交易习惯。

另外，此处的习惯做法一般情况下指的是某种“以前”反复发生的做法，例如，甲厂是乙商家的供货商，尽管双方在合同中没有明确约定，但甲厂在历次供货过程中，都向乙商家提供“环境友好”证明;如果甲厂在某次涉诉供货中突然中断提供上述证明，导致乙商家立刻提出异议，则此次供货之前的习惯做法可以被用来作为证明交易习惯的证据。反过来，如果甲厂在以前的历次供货过程中都没有提供“环境友好”证明，乙商家收到货物也没有提出异议。后甲厂改进服务，开始提供上述证明，则法院不宜根据后来形成的交易习惯认定之前甲厂没有提供证明的行为违约。

(三)规则(一)和规则(二)的关系

相较而言，规则(一)比规则(二)的适用范围更广，因为规则(一)除了可以适用于多次反复交易外，还可以适用于当事人双方的第一次交易。另一方面，规则(一)和规则(二)也不是彼此孤立的。在可能的情况下，法院对于交易习惯的认定应当综合考虑规则(一)和规则(二)，认定的交易习惯应尽量和规则(一)及规则(二)都能协调一致。如果确实不可能满足上述要求，则应认为规则(一)优先于规则(二)，即认为当事人以意思表示排除了惯常做法的约束力。

需要注意的是，这里规则(一)优先于规则(二)的理由在于规则(一)中的“知道或者应当知道”直接体现了当事人的意思，因而最接近当事人的真实意思。如果是普通的地区习惯或者行业习惯，即仅仅满足了规则(一)中客观要件的习惯做法，则应当认为规则(二)中的习惯做法优先于一般的地区习惯或者行业习惯，这也是因为当事人在系列交易过程中形成的习惯做法更能体现当事人的真实意思。

本条解释规定：“对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”该举证责任的内容应按照本条规定中两个规则的具体要求来确定。如果当事人主张依据规则(一)确定的交易习惯，则其不仅需要证明地方习惯或行业习惯的存在，还需要证明对方当事人在订立合同时知道或者应当知道该习惯。如果当事人主张依据规则(二)确定的交易习惯，则其应证明在争议案件前双方已经通过经常使用建立了所主张的习惯做法。

另外，因为本条解释已经明确规定了对交易习惯的举证责任承担，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条和第7条的规定，法院在案件审理中应严格依照本条分配举证责任。

《中华人民共和国合同法》

第二十二条承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

第二十六条承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

第九十二条合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百二十五条当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。

合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。

第一百三十六条出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。

第二百九十三条客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。

第三百六十八条寄存人向保管人交付保管物的，保管人应当给付保管凭证，但另有交易习惯的除外。

第十三条被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。

本条是对因表见代理成立而承担合同责任的被代理人损害赔偿请求权的解释。

表见代理，是指无权代理人在其表现出足以让相对人相信其有代理权的外观下所为之代理。表见代理的本质是无权代理，但无权代理的后果要由“外观”显示的被代理人承担。表见代理的法律依据是《合同法》第49条，该条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同。

相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”实践中，解决单位的经理、干部、职工等工作人员或其他人员越权订立合同，单位是否承担法律责任的问题，必须诉诸于表见代理制度来解决。

根据法律关于表见代理的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，被代理人原则上不承担合同义务。只有当缔约相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效，被代理人才承担所订立合同的义务。

表见代理制度的适用与代表人责任制度一样，仅适用于行为人越权的场合，法人、经济组织对行为人授予全权或授权不清的场合，无需适用表见代理制度。根据《合同法》第49条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立合同，在符合以下要件时，被代理人应当承担法律责任：

(一)在订立合同行为与过程中存在表见行为

表见行为指行为人表现出的其享有代理权的外观或被代理人表现出的授予行为人代理权的行为或语言。表见行为包括两类：第一类是行为人方面存在的使人以为其享有代理权的外观，比如，行为人确系代理人但超越了代理权限。

行为人曾经是代理人但在订立合同时代理权已经终止，行为人持有被代理人的介绍信、公章、合同书等重要证明;第二类是被代理人方面存在的使人误以为授予行为人以代理权的言词或行为，比如，公开声明授予行为人代理权，实际上未授予，或者明知行为人以其名义订立合同而不表示反对，使人产生默示授权的误解。

(二)相对人有理由相信行为人有代理权，主观上属于善意

按照《合同法》第49条规定的“相对人有理由相信行为人有代理权的”表述，构成表见代理对相对人的主观方面有两层要求：一是相对人相信行为人有代理权;二是该相信是有理由的。相对人如果不相信行为人有代理权。

比如，相对人明知行为人无代理权，不符合表见代理的要求。相对人虽相信行为人有代理权，但形成信赖的理由不充分、正当，比如，相对人应当知道行为人没有代理权，但因自身重大过失而没有觉察的，也不符合表见代理的要求。按照“谁主张谁举证”的原则，相对人对自己的主观善意承担举证责任。

并且，由于代理人不具有“代表人、负责人”的特殊身份，《合同法》第49条也明确要求相对人必须要“有理由相信行为人有代理权的”。因此，不适用善意推定方法，相对人实际负担着证明信赖行为人有代理权且信赖是有理由的举证责任。

由于“充分相信”属于抽象事实，判断相对人的举证是否充分，尤其是对行为人的信赖是否有理由的判断并无固定标准，所以一方面相对人的举证负担沉重;另一方面人民法院对行为人的代理行为是否构成表见代理的司法裁判也缺乏统一的标准，只能在个案中根据实施法律行为的具体情形进行判断。

案例一甲公司与乙公司在多个领域有合作关系，乙公司也多次为甲公司向丙银行融资提供过担保。担保手续均由乙公司办公室主任亲自办理。某日甲公司又向丙银行借款，并向银行表示由乙公司提供担保。

丙银行按照惯常做法，将借款担保合同交乙公司办公室主任，由该主任在合同上担保人处盖章。合同盖章后，即交丙银行。后甲公司未能按期偿还借款，银行要求乙公司承担担保责任，乙公司抗辩认为：乙公司办公室主任在盖章前一周已被免职，盖章的当天该主任只是在办公室整理、交接文件，已不能代表乙公司。

案例二甲公司为向银行借款，由其副总与乙公司财务部经理商量，要乙公司为其担保。该财务部经理未经乙公司领导同意，即在甲公司带来的银行格式借款担保合同的担保人盖章处，盖上乙公司财务章。

后甲公司到期未能偿还借款，银行要求乙公司承担担保责任，乙公司抗辩认为：财务部经理对外提供担保未经公司授权，其盖章行为属于利用职务之便。财务章也不能代表公司。

以上两个案例中，案例一的办公室主任因已被免职，一切授权终止;案例二的财务部经理因未经授权，没有代理权。他们在担保合同上盖章的行为均属于无权代理。判断他们所代表的公司是否应当承担担保责任，关键在于他们的行为是否构成表见代理。

在案例一中，由于乙公司办公室主任为甲公司向丙银行借款办理担保手续的代理权终止，乙公司没有通知与公司有着长期关系的甲公司和丙银行，使得丙银行有理由相信办公室主任的盖章行为仍然是乙公司的行为，构成表见代理。在该情形中，构成表见代理的关键是作为代理人的办公室主任的代理权终止后，乙公司没有及时通知有经常业务关系的丙银行。

在案例二中，由于银行与乙公司没有业务往来，也未与乙公司有关负责人接触协商担保事宜，借款担保合同由甲公司提供给乙公司财务部经理并仅加盖财务章，因此，银行仅凭合同上加盖的财务章是不能证明有理由相信财务部经理有代理权的，财务部经理的行为难以构成表见代理。

如果将甲公司视为银行的代理人，与乙公司的财务部经理协商担保事宜的话，因财务部仅为公司的职能部门，甲公司也不能证明相信财务部经理有权决定公司担保事宜，因此，也难以构成表见代理。

在该情形中，不构成表见代理的关键是银行未与乙公司亲自协商担保事宜，没有资格举证证明是否构成表见代理，而甲公司作为营利性法人应当知道公司的职能部门不具有对外担保的授权，不符合相信行为人有代理权的要求。

结合表见代理的构成要件和司法实践，一般认为下列情形行为人订立合同的行为构成表见代理：

(1)行为人曾经是代理人并且与相对人发生过订立合同行为，订立的合同上加盖有被代理人公章或合同专用章。

(2)行为人曾经是代理人并且与相对人发生过订立合同行为，在订立合同过程中提供了加盖有被代理人印鉴的介绍信。

(3)行为人持有证明代理权的证书，并且按照一般商业习惯和理性认识无法从证书内容判定所订立的合同超越了代理权范围。

(4)被代理人曾有授予行为人代理权的表示，按照一般理性判断该表示可以被相信。比如在公开场合声明授予行为人代理权或者有书面公开通知授予行为人代理权，实际上没有授予，相对人难以知晓。

(5)被代理人明知行为人以自己名义订立合同，但不表示反对。

(6)被代理人应当知道行为人以自己名义订立合同，但不表示反对。比如，被代理人将介绍信、公章、合同书交给行为人，或者出借给行为人，就属于应当知道行为人会以自己名义订立合同的情形。另外，当相对人已经将订立的合同提交给被代理人，但因被代理人没有阅读而未向相对人表示反对，也属于“应当知道”的情形。

不构成表见代理的典型情形有：

(1)违法行为。如果行为人所为的行为属于违法行为，则相对人无论以何种证据予以证明，行为人均不能构成表见代理。因为违反法律的行为是不能授权的，即便法人或单位有授权，也没有法律效力，何况行为人确属无权代理，没有代理权。

(2)违反交易习惯的行为。如果行为人所为的行为违反交易习惯，相对人与行为人订立合同违反交易双方的惯常做法的，不构成表见代理。

比如，甲、乙两公司章程均规定提供担保必须经董事会决议，两公司也建立有互保关系，而且相互为对方提供过担保，知晓对方公司在担保方面的规定。但某一次甲公司仅通过乙公司某执行董事，即取得其在担保合同上盖章。该董事未经公司董事会授权，相对人也违反交易习惯，该董事的行为不能构成表见代理。

(3)已作合理通知后实施的行为。比如，某人代理权终止后，法人已向有业务往来的单位以合理形式，比如传真形式，进行了通知，声明某人代理权终止。这些业务单位在收到传真后，不能再以传真只有单位领导知道，其他人没有看到为由，主张与该人订立合同行为构成表见代理。

判断通知形式是否合理，主要依据当事人的约定和习惯，一般情况下向双方约定的部门，比如办公室，发书面通知视为合理通知。

对方如能够确认更好，如果没有确认，只要通知已经按照双方约定的、以符合常识的正常方式发出，对方否认收到通知的，应当由对方负责举证。一般认为，登报不是充分的通知方式，要以其他证据辅助证明。

(4)违反法律规定的特殊授权要求的行为。如果法律明文规定对某一行为必须有特殊授权要求，当行为人实施该行为时，相对人没有要求行为人提供法律规定的授权证明，相对人即属于“没有理由相信行为人有代理权”，主观上属于重大过失，不能构成表见代理。

比如，我国修订后的《公司法》规定公司为股东担保必须经股东大会决议，股东大会决议通过后才能授权公司代表签订为股东担保的担保合同。如果相对人未要求行为人(比如公司董事)出示符合形式要求的股东会决议文件，公司董事擅自签订该类担保合同，其行为不构成表见代理。

表见代理中举证责任的分配与代表人责任不尽相同。依照《合同法》第49条关于“相对人有理由相信行为人有代理权”的要求，在涉及表见代理的民事诉讼中，举证责任的分配是：首先，由被代理人承担对行为人确系无权代理的举证责任。

比如，行为人不是本单位工作人员、公章系盗用或私刻，或者行为人违反公司章程关于授权限制的明确规定等。其次，由相对人承担证明信赖行为人有代理权且信赖是有理由的举证责任。

比如，行为人所持公章、介绍信、合同书系真实的，或者行为人确曾做过被代理人的代理人等。再次，再由被代理人承担对相对人主观上是否为恶意或在缔约过程中是否存在重大过失进行举证。

举证是递进的，即仅当前一个举证充分后，再递进到下一个举证环节。比如，被代理人如果无法举证证明行为人越权，则不能进行下一个环节的举证，行为人的.行为将被认为是授权行为。

再如，被代理人举出充分证据证明了行为人越权，则相对人必须举证证明“有理由相信行为人有代理权”，如果举证不充分，则无需进行下一个环节的举证，表见代理即被否认。

在法院认为“相对人有理由相信行为人有代理权”时，还要允许被代理人进行反驳举证，对相对人主观恶意或重大过失进行证明。通常，相对人为自己“有理由相信行为人有代理权”进行的举证和被代理人的反驳举证是交叉进行的，是一个举证和质证的交叉进行的过程，法院则根据双方举证情况综合判断，系统认证。

一旦相对人证明了自己“有理由相信行为人有代理权”，则其主观上也就当然属于善意，反之亦然，一旦被代理人证明了相对人主观存在恶意或重大过失，则相对人就“没有理由相信行为人有代理权”，表见代理不成立。

相比代表人责任制度中的举证责任分配，表见代理中相对人的举证义务明显沉重，这也是构成表见代理比成立代表人责任更加困难的关键所在。

另一种观点认为，盖章只是一个重要的证据，不宜作为认定表见代理的充分条件而绝对化。如果有证据证明盖章系行为人盗用单位公章的结果，或有证据证明相对人知道或应知行为人盖章行为越权，仍然可以否定表见代理的构成。

我们倾向于后一种观点，即主张在维护交易秩序的同时，也要注意对单位的保护，不宜仅仅以单位用人或管理不当为由，就轻易裁判单位承担责任。盖章只是意思表示的一种方式，属于意思表示的客观化和外在化，与代理人的签字没有本质区别。

法人必须通过自然人表达意思表示，因此，只要自然人是无权代理，无论其在合同上签字还是盖(被代理人)章都属于越权行为，相对人对自身权利的保护仍然要诉诸表见代理制度。

当然，签字和盖章对相对人信赖程度的影响是不一样的，通常从一般理性出发认为，相对人对盖章合同的信赖程度要高于没盖章的合同，同样，相对人持盖章的合同要求单位承担合同责任，单位欲以合同系越权签订为由否认合同的效力，其举证责任明显要沉重得多。

总之，在表见代理的构成上，盖章合同构成表见代理的几率要高于仅签字而没盖章的合同，这是显而易见的。

通过以上分析，盖章不是构成表见代理的充分条件，要区分不同情况和结合相关证据，才能判断是否构成表见代理。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及犯罪嫌疑若干问题的规定》中，也体现了这种思路。

比如，该规定第5条规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。”

虽然该条没有直接回答“签订的经济合同”是否有效，但从“单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任”的表述中可以判断出，签订的经济合同对单位作为“被代理人”来说是没有法律拘束力的，不带来民事责任。结合最高人民法院的司法解释和审判实践，笔者把行为人在担保合同上盖章的情形简单归纳为下面两种情况：

1、单位将业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书出借给个人，个人以出借单位名义签订的担保合同。但有证据证明相对人明知或应当知道行为人越权的除外。

2、企业承包、租赁经营合同期满后，原企业承包人、租赁人用原承包、租赁企业的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书签订的担保合同。但有证据证明企业法人采取了有效防范措施，相对人明知或应当知道行为人越权的除外。

3、单位聘用的人员利用单位对公章、介绍信、合同书保管不善，擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书签订的担保合同。但有证据证明相对人明知或应当知道行为人越权的除外。此种情形下强调的是行为人在签订合同时具有单位雇员身份，而单位管理混乱，在重要文件、印鉴、材料的保管上存在过错。

4、单位聘用的人员被解聘后，行为人擅自利用保留的原单位公章签订的担保合同。但有证据证明单位履行了合理通知义务，相对人明知或应当知道行为人越权的除外。此种情形下强调的是解聘人员曾经具有代理人的身份，存在“外表授权”的基础。

5、非本单位人员利用单位管理不善，擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，在单位场所签订的担保合同。此种情形下强调的是在单位场所，比如办公场所、会议室、会谈室等，足以造成相对人信赖行为人系单位聘用人员。

1、非本单位人员盗窃单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书签订的担保合同。

2、非本单位人员盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书签订的担保合同。

3、非本单位人员私刻单位的公章签订的担保合同。

4、本单位聘用人员盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书签订的担保合同，且相对人明知或者应当知道行为人没有签订该类合同授权的。比如行为人系单位保安，相对人知悉行为人的身份，就属于此种情形。

因表见代理成立，被代理人承担了法律责任后，其因履行合同所遭受的损失，按照本条司法解释的规定，可以向行为人追偿。

被代理人向行为人主张损害赔偿请求权的基础在于有效代理关系，即将行为人的无权代理视为有权代理，行为人视为代理人，行为人应当向被代理人负责，承担法律责任。表见代理的本质仍然是无权代理，被代理人与行为人之间不存在委托关系，因此，不能依据不存在的委托关系追究行为人的法律责任。

在行为人超越代理权限时，接近于违约责任——行为人违反委托合同的授权范围;在行为人代理权终止后订立合同损害被代理人时，近似于违反后合同义务，行为人承担的赔偿责任属于合同法上责任。

损害赔偿的范围，从侵权责任出发，应当限于直接损失，不包括间接损失，由于该损失属于财产性损失，因此更不包括精神上损失。而且，被代理人对损失负举证责任。

第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

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本条是关于导致合同无效的“强制性规定”的解释。

本条是在《合同法解释(一)》基础上，遵循《合同法》基本精神，进一步对《合同法》第52条第(5)项作出的限缩性解释。既完善了合同无效制度，对尊重当事人意思自治，严格适用合同无效制度促进经济发展和创新同样意义重大。

无效是对法律行为最为严厉的否定性评价。在私法领域，对于合同行为的最严厉惩罚莫过于宣告合同无效。对于那些损害国家利益、社会公共利益以及以合法形式掩盖非法目的的合同，宣告其无效是对类似行为加以阻吓、惩罚，保护公共利益，维护公平正当的社会秩序，引导建立诚信的市场交易秩序的恰当和有效的手段。

然而，我们同样应当意识到，合同无效是对当事人意思自治的彻底否定，打破了当事人对自我财产的安排，导致当事人合同利益的落空。大量、经常和不加控制的宣告合同无效，将使普通公民和市场交易主体丧失对于交易安全的信任，市场将缺乏活力，整个社会资源将大量浪费。我国的民事立法起步于上世纪80年代，正处于经济改革初期。

当时，由于传统计划经济模式仍然占据主导地位，且观念和思维依然以政府干预为主，因此，三大合同法中国家干预的色彩较为浓厚，审判实践中对于违反法律规定的合同不作区分就宣告无效的现象也较为常见，当事人意思自治的空间相对有限，市场交易的活跃程度、市场主体的创新能力以及交易的效率受到极大影响。

与1981年以及1993年修订的《经济合同法》不同，1999年的《合同法》改变了那种一直以来认为违反法律和行政法规就无效的观点，于第52条第(5)项明确了违反法律、法规强制性规定的合同才是无效合同。我们认为，《合同法》的基本目标是通过合同这一私人间的合意使人们能实现私人目的，从而鼓励交易。《合同法》第52条所反映出的合同效力制度的立法价值取向应当是，以《合同法》的基本目标为指导，在无碍社会基本秩序的'前提下，尽可能维持合同效力，尊重当事人意思自治，实现社会效益最大化。

在各种导致合同无效的原因当中，违反法律、法规的强制性规定是合同无效的原因之一。强制性法律规定是国家行政权力透过法律干预经济、社会秩序的表现形式，它多规定于公法中。

其虽为公法，一般而言不影响民事行为的效力，但违反这些公法性质的法律、法规强制性规定的行为，应使其无效，否则强制性规定的法意将失去其基本价值，形同虚设。为此，我国《合同法》第52条第(5)项进一步明确规定违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，于是法律和行政法规中的强制性法律规定得以“合法”地通过《合同法》第52条这一“管道”而进人有关基本民事生活和市场交易的私法领域，从而实现其干预目的。

这并非我国所独有的创设，从比较法的角度来看，第52条第(5)项类似的规定在多数国家和地区都存在着，且通过对其适用的松紧控制，不同程度上发挥着国家对经济生活的调控作用。有学者比喻说，公法中的强制性规定像躲在木马里面的雄兵一样涌进特洛伊城，摇身一变成为民事规范，私法自治的空间，就在这样一种调整下随着国家管制强度的增减而上下调整。在这个意义上，如何适用第52条第(5)项的规定便成为协调公法与私法关系的重大问题。

如果不加以区分地允许强制性规定通过第52条第(5)项的“管道”作用影响民事行为的效力，那么很多无损公共利益的合同将致无效，《合同法》鼓励交易的基本目的也难以实现。

因此，我们既要严格遵循国家的立法意志，严惩损害公共利益的不法行为，限制不适当的民事行为，也要防止不恰当地扩大无效合同的范围，干扰正常的市场交易，损害交易人的合理预期和交易安全，并防止一些当事人滥用“违反国家强制性规定”，恶意背信弃义的行为，保护诚信的市场交易主体的合法权利。

鼓励交易、创造财富是《合同法》的重要精神。如何审慎并正确地认定合同的效力，影响着当事人对合同效力以致交易结果的合理期待，直接关系到市场交易是否稳定、有序、安全和高效。为此，《合同法》不但区分了合同无效与可撤销，并于第52条通过穷尽式列举的方式明确了合同无效的五种具体情形，即：

(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

(3)以合法形式掩盖非法目的;

(4)损害社会公共利益;

(5)违反法律、行政法规的强制性规定。

从而极大地扭转了以前动辄以欺诈、胁迫、显失公平以及违反地方法规而认定合同无效，导致正常的交易链条断裂，当事人对于合同效力缺乏合理期待，交易缺乏秩序和安全的局面，大大减少了认定为无效合同的数量。

与此同时，针对第52条第(5)项“法律、行政法规的强制性规定”的理解，《合同法解释(一)》对“法律、行政法规”的范围进行了限缩性的澄清解释，其第4条指出：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”

该规定明确了“法律、行政法规”的范围，强调人民法院只能依据全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规认定合同无效，而不能直接援引地方性法规和行政规章作为判断合同无效的依据。当然，这并非意味着完全排除了地方性法规和行政规章作用，事实上，如果违反地方性法规或者行政规章将导致损害社会公共利益，则完全可以根据《合同法》第52条第(4)项的规定，以损害公共利益为由确认合同无效。

因此，地方性法规和行政规章有些时候可以作为判断是否损害社会公共利益的参考。但毋庸置疑，《合同法解释(一)》在《合同法》基础上进一步明确地缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。这无疑是正确的。

然而，随着《合同法》的实施，如何判断和识别导致合同无效意义上的强制性规定，日益成为司法实践中突出的问题。

(一)对强制性规定作进一步细化解释的理论基础