自劳动合同法颁布实施以后，就对用人企业的劳动合同管理提出了更为严格与规范的要求，用人企业只有在劳动合同的框架下对员工管理与制度建立进行完善， 详细内容请看下文。

我国的高速公路起步较晚，可是在短短二十余年时间里，已经形成了较大的发展规模，福建省的高速公路里程数与管理规模都有极大飞跃，其中的合同管理问题越来越明显，对其加强法律防范，已经成为一项绕不开的工作内容。

规章制度涉及到企业发展与员工个人切身利益。劳动合同法明确规定企业要建立完善的规章制度，如果企业与劳动有关的规章制度违反了内容或者程序的法律规定，那么制度没有法律效力，企业将承担法律风险。按照劳动合同法的实践看，体现为三方面：首行是劳动制度没有法律效力，得不到执行。其次是规章制度本身违法造成行政与民事赔偿。再次员工会因劳动制度违法而提出解除合同，造成企业损失。

体现在四个方面：一是合同形式与法律规定相违背，或者有实际用工情况而未能签订合同。二是企业没有把劳动合同文本交到劳动者手中，造成劳动者损害，要负有赔偿责任。三是企业所拿出的合同文本条款不足，轻的由行政主管部门责令限期改正，严重的则要承担相应的赔偿责任。四是因为合同约定不明确造成争议，仲裁机构或者是法院一般会站在弱势群体的角度解决纠纷，企业面临很大的赔偿风险。

在发行合同的过程中，如果企业违反合同约定，劳动者便可以提出劳动合同关系解除，而不用事先通知企业。劳动者与企业就合同变更达成一致意向时，需要用书面的形式予以确认，不然没有法律效力。

劳动合同法对解除合同做出非常严格的规定，规定内容增加了劳动者的保护范围，企业若想解除劳动合同，需要承担极大的经济补偿费用，相关的法律风险也非常大。

劳动合同争议与诉讼，增加了破坏了企业的发展和谐，在面对争议时，企业需要面临很大的风险。因为用人企业解除合同，或者辞退、开除员工，降低劳动报酬等原因发生的争议与诉讼，企业要负举证责任。而且按照现在的劳动争议诉讼时效来看，最长可以达到两年。

摘要：人事争议仲裁作为一种既不同于司法又有别于行政的准司法行为，在化解人事纠纷、平息人事争端、促进社会稳定与和谐发展方面，有着非常特别、无可替代的重要作用。

根据建设和谐社会的基本要求，我国的人事争议仲裁工作的目标和职能需要进一步扩展和深化。

关键词：劳动仲裁;劳动关系;合同解除;公平性

“企业要认真贯彻国家政策，关心社会，承担必要的社会责任。

企业家不仅要懂经营、会管理，企业家的身上还应该流着道德的血液。

”这是温总理在广东考察工作时对企业家所提出的要求。

因此，作为维系民生之本，确保就业安全的劳动关系调整，仲裁员在判断企业单方面与劳动者解除劳动关系时，就必须审慎了解企业在这一管理环节中对道德因素，即公平性的处理情况。

一、公平性判断的现实意义

管理学大师彼得德鲁克在《哈佛商业评论》中曾这样说过：“他们不是雇员，他们是人。

”他告诫经理人，对待员工要诚实和尊重。

所有的劳动者都应该得到公平和公正的对待，这对劳动者来讲是必须的，对企业家的经营管理也是必要的。

仲裁机构首先应当树立这样一种观念：仲裁活动的开展，不仅仅只是出于维护劳动者权利不受侵害、调停处理企业与劳动者之间的纠纷这一目的，这只是仲裁机构的机制功能，仲裁活动更应该在案件的调停处理过程中向双方灌输正确的道德导向，以便双方都能够找到今后的行为方向，这便是仲裁机构的意识功能。

(一)公平性判断要基于劳动者权益保护，立足提升个体职业素养

劳动者在被企业辞退后，无论是否得到合理的经济补偿，几乎都会寻求权威机构对其在职期间的各项福利待遇进行全方位的梳理判断，特别是劳动者认为其在受到不公平对待时，往往更容易产生一些过激行为，使得仲裁活动备受压力。

在这种情况下，公平性判断显得尤为重要。

如果不能根据实际情况做出公平判断，对劳动者可能会产生两种价值导向：第一，对劳动者在企业工作期间的不当行为如果不能做出判断和认定，劳动者则直观地认为该不当行为符合当前社会价值判断标准，其在随后的职业生涯中还会继续该不当行为，导致劳动者职业素养降低，特别是在劳动者泄露企业商业机密、肆意不履行劳动合同义务的情况下，影响更为严重;第二，对劳动者在企业工作期间的正当行为如果做出了错误认定，劳动者可能会以此作为价值判断标准，“干多干少一个样”、“干与不干一个样”，这将大大降低劳动者在随后职业生涯中的工作热情和工作态度，“大错不犯、小错不断”，“磨洋工”等情形都会随之出现，甚至会采取诸如偷盗、破坏企业财产等负面行动。

因此，在离职员工劳动纠纷处理过程中，一定要树立“解决以往事情向前看”的策略，既要依法对劳动者离职前的纠纷做出稳妥处理，还要时刻注意价值观念正确引导，将劳动者的重心引导到如何积极地寻找下一份工作或如何在别的企业中发挥更高的业务技能，力求逐个提升劳动者的个体职业素养。

(二)公平性判断要基于企业家管理完备，立足提升企业组织效能

劳动纠纷越来越多的一个原因是劳动者感受到其未依法受到公平和公正的对待。

仲裁机构要确认，企业家对劳动者所做出的处分与辞退程序必须经得起法律与社会常规的审查。

如果在这一环节中忽视了公平性判断，将无法纠正企业家错误的管理模式或策略，类似问题不仅仍然会出现，还将大大降低企业随后的组织效能。

研究表明，公平感能提高劳动者的干劲，加大他们对组织、工作、领导的满意程度，这些都是劳动者对企业家利益的支持。

如果劳动者相信他们受到了不公平的对待，他们更容易寻求诉讼途径解决问题，而不愿通过企业内部的调解组织化解纠纷，这时候诉求的目的便不会只是简单地获得经济上的补偿，而是要求对其工作能力、工作效果做出认可性判断。

仲裁机构的这一判断必将对企业现行的管理方式产生较大的触动和深远的影响并引发连锁反应，因为在职员工可能会认为他们同样受到不公平的对待。

这就要求企业创造一种文化鼓励劳动者做正确的事，从道德上讲，提升一个组织最简单的方法，就是雇佣更多有道德的人。

因此，企业人力资源部的责任就是确保企业奖励有道德的行为，处罚不道德的行为，实际上，劳动者希望企业严厉处罚不道德的行为，如果企业没有严厉处罚不道德行为，行事道德的人常常觉得是自己受到了处罚，这对仲裁机构的判断也是同样适用的。

二、公平性判断的观念基础

《劳动合同法》一方面出于劳动者利益保护，要求企业不能肆意侵害劳动者的权益，动辄将“辞退”劳动者作为通用的管理手段，造成劳动者流动处于非理性状态;另一方面，出于培植优秀的国际化企业需要，要求企业必须将“劳动力”作为重要资源参与到企业的物质财富和社会价值的创造中去，通过法律的外在鞭策力使得企业不得不调整员工管理策略，与全球化的经济形势相结合，培育和完善有自主能力、能够自主创新的各领域人才。

因此，依据《劳动合同法》的规定来断案的仲裁员必须要有一个公平性判断的观念基础经济体制转型、劳动力市场发育驱动劳动力必须理性流动。

(一)经济体制转型所带来的`劳动关系结合方式的改变

市场经济的发展驱动了劳动力市场的发育和成型，打破了计划经济时期政府按照产业或地区的优先建设次序进行统筹调配的人力资源配置模式。

劳动力的供求机制发生了变化。

在计划经济体制下，政府通过行政力量来安排劳动者的就业，确定企业的招工人数、招工对象、工资标准和就业岗位等。

随着劳动力市场机制的深化，强调计划性供给的劳动力配置模式开始逐步转向以劳动力需求为导向的市场配置机制。

劳动者可以基于自身的就业需求能动地寻找或转换工作，企业可以根据自身的经营需要和用人标准在劳动力市场上甄选员工，基于市场与各主体需求的双向选择机制，成为劳动者与企业结成劳动关系的最基本的方式。

(二)劳动关系结合方式的改变必然引发劳动关系解除方式的改变

从计划性供给到市场化需求的转变过程，一方面激发了劳动力市场主体的行为活动，劳动者可以根据企业的工作环境、薪酬福利、职业规划等因素来决定是否需要继续在同一个企业工作;另一方面也促进了各主体之间的竞争，从而驱动了企业运作层面的劳动管理制度发生重大变化。

企业的自主经营权增强，以劳动合同为基础的劳动契约关系得以形成。

企业可以根据合同的约定、工作岗位的要求、劳动者的绩效表现、企业发展的需要自主决定是否需要与某一个劳动者解除或终止劳动关系。

但基于利润增长的需求及企业追求利益最大化的内部动力，企业在决定是否继续履行与劳动者之间的劳动合同关系时，可能就会伴随着企业家个人的情感性以及单方意志性的影响，使得劳动关系的解除不能处于合法状态。

这时候就需要综合考虑劳动契约自由解除与劳动者权益保护之间的平衡，公平性判断在辞退解除劳动合同中就成为必需。

三、公平性判断的考虑因素

辞退解除劳动合同是企业对劳动者所能采取的最严厉的处分措施，正因为如此，企业在辞退劳动者时需要小心，要保证有足够的理由并按符合法律规定的程序来进行，同时很多情况下还需要考虑到是否已经采取了合理的措施改善劳动者的行为或者挽救劳动者之后才能解除，当然不排除立即解除的情形。

所以，在辞退解除劳动合同而发生争执的情况下，仲裁员必须进行公平性判断。

(一)基于合同解除的理由进行分析

我国《劳动合同法》对辞退解除劳动合同的理由做出明确的规定，企业只有在符合劳动合同法所规定理由的情况下辞退劳动者，才能被认定为合法，获得仲裁庭或法院的支持。

《劳动合同法》第三十九条、第四十条列举了企业可以合法与劳动者解除劳动合同的九种情形。

从解除原因上，这九种情形大致可以划分为以下三大类型。

1.劳动者在工作中存有主观过错，并引发严重后果。

例如：严重违反用人单位的规章制度;严重失职、徇私作弊，给用人单位造成重大损害;劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或经用人单位提出，拒不改正。

2.劳动者实际工作能力有限，不能履行合同义务。

例如：在试用期间被证明不符合录用条件;患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作;劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位后，仍不能胜任工作。

3.其它因素导致劳动合同无法全面履行的。

例如：以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同而导致劳动合同无效的;劳动者被依法追究刑事责任的;劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成一致意见。

根据上述划分，我们可以看出对于第2类型、第3类型所包含的情形，立法者已经站在公平性的角度上做出了规定，仲裁员在这些情形下，只需要判断具体案件情况是否与法律规定的情形相符合即可。

而对于第1种类型，由于涉及到劳动者主观过错的考量，仲裁员在案件审理过程中则必须对其行为表现进行公平性判断，否则可能导致案件结果存在不公正性。

(二)基于合同解除的过程进行分析

从上面的分类中，我们可以得出一个结论：在辞退解除劳动合同的情况下，仲裁员是需要根据劳动合同解除的原因来做案情分析的，下面将着重分析仲裁员在第1种类型下做公平性判断考虑的几个因素：

1.是否有明确合法的规章制度。

在一个组织机构中，规章制度的作用等同于社会上的法律。

当有人违反这些规章制度时，就必须对其进行处分。

因此，规章制度在企业内部管理中具有举足轻重的作用。

《劳动合同法》从立法上一改以往劳动关系的调整模式，将企业奖惩劳动者的权利完全交由企业来具体操作，这一点最为明确的体现就是《劳动合同法》实施后，《企业职工奖惩条例》即行废止。

但是，如何判断企业所制定的规章制度的合法性呢?笔者认为，按照《劳动合同法》的规定，需要考虑这样几个因素：劳动者在企业规章制度的制定过程中是否有参与权;劳动者在企业规章制度的制定过程中是否有建议权;劳动者在规章制度的确立通过中是否有否决权;规章制度是否已经经过公示或告知劳动者;规章制度所规定的内容是否违反法律规定。

2.是否需要渐进式的惩罚制度。

渐进式的惩罚制度是有效处分的第二个支柱。

这里需要强调的一点是，以往《企业职工奖惩条例》中对员工的惩处规定了两种方式，即行政处分和经济处分。

行政处分包括警告，记过，记大过，降级，撤职，留用察看，开除;经济处分包括降低工资、罚款。

但在现行法律制度框架下，惩罚制度就不能再照搬照抄以往的惯常做法。

企业作为与劳动者处于同一民事位阶的法律主体，而非行政单位，不能对劳动者作出诸如撤职、开除、降级、降低工资、罚款等处分。

一般来讲，有效的惩罚措施应该包括：口头警告、书面警告、轻微违纪、暂时停止工作、严重违纪、解除劳动合同等。

处分的严重性取决于违规的类型以及违规的次数。

3.是否规定了申诉在企业内部的申诉程序。

申诉程序是指劳动者对处分提出申诉的权利，从中可以判断企业主管人员是否公平且公正地处分劳动者。

按照我国《劳动合同法》的规定，有工会组织的企业、参加了行业性工会组织或者区域性工会组织的企业，在辞退劳动者时还需要事先将理由通知工会，工会有纠正权。

而在外资企业中，一般都规定了三步式的

申诉步骤：第一步，经理审核，劳动者可以在事情发生时的几个工作日内向某个经理人提交一份书面的申诉书;第二步，高层处理申诉，对经理审核不满的劳动者可以在随后的几个工作日内向分管总裁或部门总监提交申诉书;第三步，执行官审核，不满高层处理的劳动者随后可以将书面的申诉意见递交到员工关系部，或由人事干部、公司ceo、coo组成的高层申诉审核委员会进行审核，做出支持或否决的决定，然后提交董事会讨论或直接作出决定。

这些都是仲裁员在案件审理过程中需要考虑的情节。

(三)基于合同解除的情节进行分析

《劳动合同法》并不能详细到规定劳动者的何种行为属于严重违反规章制度、什么才算对企业造成了重大损害等这些不同企业具有不同情节判断的因素，因此，仲裁员在案件审理过程中必须进行情节分析。

试用期是指用人单位对新招收职工的思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限。试用期内，劳动关系处于非正式状态，试用期制度的设立有助于用人单位防范用工风险，也有利于劳动者防范劳动风险。

一、约定试用期的注意事项

(一)部分劳动合同不得约定试用期

并非所有的劳动合同均可约定试用期，根据《劳动合同法》的规定，以下三类劳动合同不得约定试用期：1、短期劳动合同，即合同期限不满三个月的劳动合同;2、以完成一定工作任务为期限的劳动合同，即用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同;3、非全日制用工劳动合同，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

(二)试用期不能单独设定

个别用人单位与劳动者只签订试用期合同，被形象地称为“空城计”。对此，《劳动合同法》第十九条第四款规定“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”

(三)试用期只能适用一次

实践中某些用人单位对劳动者反复约定试用期，反复试用，此为“连环计”。《劳动合同法》对此也有明确禁止，即“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，该规定在实践中引发的.争议较多。

——答应是否定的，从《劳动合同法》的条文来看，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，并无例外规定，故应当理解为不允许例外情形的出现。

——比如劳动合同期限为三年，约定的试用期为3个月，在3个月的试用期内，用人单位可以与劳动者协商一致将试用期从三个月变更为六个月，这属于试用期的变更，可以理解为双方只约定了一次试用期，并不违反劳动合同法关于试用期的规定;如果3个月的试用期已经届满，则不能再将试用期延长至六个月，因为双方约定的试用期已经结束，此时如果再将试用期延长至六个月的话，相当于再约定一次试用期，与劳动合同法相悖。

3、试用期与医疗期、产期重合，导致试用期虚设，是否可以延长试用期?

——此时，尽管用人单位未能对劳动者进行实质性的考察，但仍不能单方延长试用期，只能在协商一致的基础上延长，而且需满足以下条件：一是双方约定的原试用期不低于试用期的法定上限;二是在原试用期届满前就延长试用期达成一致。

4、劳动者转岗或升职后，能否再次约定试用期?

——答案是否定的，理由同上。用人单位此时可以与劳动者约定转岗考察期之类的期限，在该期限内，如果劳动者能够胜任新岗位工作的话，则予以转正;如果不能胜任的话，则可以回到原先的岗位。

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谈《劳动合同法》的新规定和不足

《中华人民共和国劳动合同法》已于2007年6月29日经第十届全国人大常务委员会第28次会议通过并将自2008年1月1日其施行。相对于原先的劳动法，劳动合同法的相关新规定更加有利保护劳动合同中弱者-劳动者的合法利益，但不可避免地劳动合同法还有一些不足之处，现笔者结合自己的办案实践和心得，谈谈劳动合同法的新规定和不足。

一 、新规定及其意义

1．单位规章制度和重大事项公示制度

笔者曾经代理过一些单位认为员工严重违纪而予以开除的劳动纠纷，但结果都因单位缺乏已将相关规章制度公示或告之的证据，仲裁庭一般都以用人单位作出开除决定无合法依据而裁定用人单位开除决定无效。劳动合同法第4条对单位制定，修改或者决定和实施规章制度和重大事项时应符合的程序加以了明确，用人单位在和劳动者签订或履行劳动合同时应该尽告之义务，否则上述单位规章制度和重大事项对劳动者无约束力，用人单位也不能根据上述单位规章制度对劳动者作出相关决定。

2．事实劳动关系的取消和代替

长期以来，用人单位一直不和劳动者签订劳动合同或在劳动合同到期后也不办理续签劳动合同手续，这在法律上属于事实劳动关系。在司法实践上， 劳动者可以随时终止事实劳动关系，而用人单位提出终止事实劳动关系的，需提前30日，但由此引发的劳动争议却不在少数。劳动法仅仅规定了用人不和劳动者签订书面劳动合同的行政责任，作为劳动者遭受的经济损失往往无法得到用人补偿劳动，而劳动合同法对事实劳动关系的处理根据时间分别加以规定，明确了用人不和劳动者签订书面劳动合同的直接法律责任：

2．1 当用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。（第82条）

2．2当用人单位自用工之日起超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位已订立无固定期限劳动合同。（第12条第三款）

3．劳务合同身份的正式化

作为中国特定的市场经济的产物，大量的劳务工（民工）的法律问题日益加剧，劳动法对此无任何规定，其他相关的规定却把劳务合同和劳动合同区分开来，在司法实践中，由劳务合同引发的纠纷属于一般的民事纠纷，不属于劳动纠纷。这往往不利于保护的合法权益。劳动合同法第12条明确了原先的劳务合同属于劳动合同的一种类型，并明确了不得约定使用期，对广大处劳务工（民工）无疑是一个福音。

4．试用期的明显缩短

原先的劳动合同法笼统的规定试用期最长不得超过6个月，也即用人单位可以决定劳动者试用期的.长短，这对与用人单位签订短期合同的劳动者来说明显不利。劳动合同法第19条根据劳动合同期限对试用期加以了明确规定， 一方面试用期的长短法律化， 另一方面试用期明显缩短，大大保护了广大劳动者的合法权益：

（1） 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；

（2） 劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过而二个月；

（3） 三年以上劳动合同和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过而六个月；

（5） 无单独的试用期合同。

5．用人单位解除劳动合同的补偿新计算方法

原先的劳动法规定用人单位解除劳动合同的补偿是根据解除的劳动合同已履行的年份来计算的，并规定补偿最多不超过12个月工资，也即如双方签订的是5年期的劳动合同，如履行到第4年，用人单位解除了劳动合同，用人单位应赔偿劳动者4个月的工资。在司法实践中，这个规定有很大的漏洞，为了规避上述规定，很多用人单位故意和劳动者只签订一年期的劳动合同，到期后再续签一年，这样如用人单位到时不在需要劳动者时，不需支付任何的经济补偿。针对上述情况，劳动合同法第47条对用人单位解除劳动合同的补偿计算依据进行了调整，明确经济补偿是根据劳动者在本单位的工作年限来计算的，并不再规定补偿最多不超过12个月工资（除该劳动者工资高于本地区上年度职工平均工资三倍的情况外）。劳动合同法第14条第二款第3项则规定连续订立二次固定期限劳动合同，续订时应签订无固定期限劳动合同，这是对用人单位一年一签的行为彻底打击。

6．向人民法院申请支付令原先劳动者为向用人单位追索劳动报酬，需先申请劳动仲裁，然后还有可能经过一审，二审和执行程序，前后时间之长和诉讼成本之高，使得劳动者筋疲力尽，劳民伤财，一些劳动者因付不起巨额的诉讼费和律师费而不得不放弃追索劳动报酬。劳动合同法第30条规定用人单位拖欠或未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，上述新规定，一方面简化了劳动者的追索劳动报酬程序，同时大大介少了诉讼成本。

7． 用人单位非法解除劳动合同后劳动者诉讼请求的选择

笔者曾经代理过一些用人单位非法解除劳动合同纠纷的案件，但劳动者的请求只能是要求确认用人单位解除劳动合同无效并继续履行合同，虽然有些案件最终以双方终止合同用人单位给予一定补偿调解结案，但上述主动权都掌握在用人单位手里，如双方不能达成调解后判决继续履行劳动合同，劳动者一般很难继续能在用人单位上班，用人单位可以找各种理由为难劳动者。劳动合同法充分考虑了上述劳动者的尴尬境地，第48条规定劳动者即可以要求继续履行劳动合同，也可要求用人单位根据其工作年限双倍支付赔偿金，这无疑给劳动者一个主动选择的权利。

二、劳动合同法的不足和建议

1．有关试用期的规定

2．有关劳动合同无效的确认

劳动合同法第26条第二款规定对劳动合同无效有争议的，由劳动仲裁机构或人民法院确认。上述规定有明显的不确定因素：

2。 申请确认劳动合同无效的时效是多少？笔者建议上述不足可参考根据民事诉讼法和合同法相关规定办理，即选择由劳动仲裁机构或人民法院确认是应该在劳动合同争议条款中约定，申请确认劳动合同无效的时效应为自知道或应当知道起1年内。具体的相关规定可在即将出台的劳动争议调解仲裁法中规定。

3．有关服务期和违约金的约定

但法律既已定，暂时不可能修改。用人单位解决上述问题可采取变更原协议的变通做法，将新的协议变更为：劳动者必须服务到一定年限，在完成服务年限前房子产权属于用人单位所有。

4．有关用人单位未订立书面劳动合同的法律责任

劳动合同法第12条第三款和第82条分别规定当用人单位自用工之日起超过一个月不满一年和超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当承担的经济责任。这对劳动者的确是一种保护，但对用人单位却有明显的不公。签订劳动合同是双方的义务，如劳动者故意不签合同或以各种理由拖签劳动合同，那用人单位也要承担相关的法律责任吗？笔者认为，最高院在颁发劳动合同法的司法解释时应明确如属于用人单位原因未与劳动者签订书面劳动合同的才承担相应法律责任。在最高院有关劳动合同法的司法解释出来之前，用人单位如碰到劳动者故意不签合同或以各种理由拖签劳动合同，那用人单位应立即终止与该劳动者的劳动关系以保护自己的合法权益！

5．有关试用期解除劳动合同的条件

劳动合同法第39条规定在试用期间劳动者被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。这和劳动法的规定相一致。但在实践操作中，如何认定试用期间却是件易事，许多用人单位认为只要他不满意，在试用期间可任意解除劳动合同，由此产生的纠纷也很多。作为劳动者保护自己的唯一办法是保存好用人单位招聘时的职位要求以证明自己是符合录用条件；用人单位同样需劳动者对招聘时的录用条件的签字认可以免到时无法证明劳动者不符合录用条件。

6．有关非全日制用工的特别规定

劳动合同法第五章第三节对非全日制用工的加以了特别规定，但非全日制用工与以完成一定工作任务的劳动合同如何区分呢？非全日制用工是按小时计酬，难道以完成一定工作任务的劳动合同不能按小时计酬计酬吗？在实践中上述两种合同的劳动者大都是民工，但两种不同的规定却给了用人单位有可逃避责任的机会。因此笔者建议，最高院在颁发劳动合同法的司法解释时应明确上述两种用工的区分以更好地保护劳动者的合法权益！

7． 有关劳动合同法施行后其他法律法规的有效性问题

劳动合同法施行后，本法并没有规定劳动法同时作废，同时之前大量的最高院司法解释、劳动部规章和地方法规/规章如何适用，本法也没有加以阐述，这会给司法实践带来了很多的矛盾和问题。因此笔者建议，最高院在颁发劳动合同法的司法解释时应明确上述法律的适用问题，以更好地发挥劳动合同法的作用！

《合同法》中不安抗辩权制度的优点和不足

〈摘要〉 我国的《合同法》将大陆法系不安抗辩权制度和英美法系预期违约制度有机结合，形成了有中国特色的不安抗辩权制度，体现了大陆法系和英美法系融合的时代潮流，代表着世界民商法发展的趋势。本文对《合同法》中有关不安抗辩权的规定进行了分析，探讨了其优点和不足。

不安抗辩权是指双务合同成立后，应当先履行一方有确切证据证明对方将不能履行或者有不能履行合同义务的可能时，在对方没有履行或者提供担保之前，所拥有的拒绝先履行合同义务的权利。

不安抗辩权源于德国法，又称拒绝权，不安抗辩权制度是大陆法系的一项传统制度，它与英美法系的预期违约制度一起，对双务合同中的先履行一方提供了法律保护。我国新修订的《合同法》在承继大陆法系不安抗辩权制度的同时，吸收和借鉴了英美法系的预期违约制度，并结合我国国情，对传统不安抗辩权制度的不足加以改进，在适用范围、适用条件、救济方法、对行使权利的限制和对滥用不安抗辩权的补救措施等方面都做出了明确规定，形成了一套比较完善的不安抗辩权制度体系。它体现了在市场经济条件下防止合同欺诈、保障交易安全、实现有序竞争的立法意图，也体现了我国合同制度与西方发达国家合同制度及国际商务合同贸易规则的接轨。

《合同法》对不安抗辩权制度的规定

我国的《合同法》对不安抗辩权制度做出了如下规定：

“第六十八条 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

第六十九条 当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”

《合同法》中不安抗辩权制度的优点

与传统大陆法系国家有关不安抗辩权的法律规定相比，我国的《合同法》有以下几个优点。

一、对行使条件作了更充分详细的规定。

按照传统理论，不安抗辩权的应用应具备如下条件：（1）须因双务合同互负给付义务；（2）须合同双方特别约定一方应先履行义务；（3）须在双务合同成立后对方发生财产状况恶化；（4）须对方财产显著减少，可能难以履行。然而财产的减少并不是相对人不能履行或不愿履行的唯一原因和表现，商业信誉的丧失，技术机密的泄露以及其它诸多原因都可能造成相对人履约能力的丧失。因此传统大陆法中对不安抗辩权的行使条件仅限于“财产显著减少，有难以履行的可能”的规定就显得过于僵化，无法适应社会发展的需要。我国的《合同法》突破了这个限制，把商业信誉的丧失作为判断相对人失去履约能力的标准之一，体现了诚实信用的立法原则。同时，《合同法》还通过第六十八条第四款的概括性的规定，把一切有害于合同履行的行为都包括到相对人丧失履约能力的判定标准当中，大大拓宽了不安抗辩权的使用范围，给合同的先履行方提供了充分的法律保护。

二、既反映了先履行方的履行权益，又充分照顾到后履行一方当事人的期限利益。

从《合同法》第六十九条的规定中可以看出，合同先履行方并没有获得要求对方提供担保或者要求对方提前履约的权利，在中止履约并尽了通知义务后，先履行方只能处于等待的状态之中，而无权要求对方提供担保或提前履约。这一规定充分考虑了后履行方的期限利益。因为后履行方在履行期限届满前，其履约能力降低、难以履行的状态可能只是暂时的，在履行期限届满之前还可能恢复履行能力。如果在履行期限届满前就要求后履行方提供担保或提前履行，会对后履行方造成额外的负担，进一步降低其履约能力，这是明显不公平的。法律不能为了避免一种不公平的后果而造成另一种不公平，因此不给予先履行方要求后履行方提供担保和提前履约的权利体现了对后履行方的保护。同时，《合同法》对后履行方提供担保的行为并未作任何的限制，后履行方为了避免对方中止履行后可能造成的损失，也可以自愿提供担保。这一规定充分体现了《合同法》的先进性。

三、进一步完善了先履行方在行使不安抗辩权之后的救济方式。

不安抗辩权规定先履行方在有充分证据证明后履行方丧失或可能丧失履约能力时可以中止对合同的履行，一旦对方提供了充分的担保，则应继续履行义务。但如果后履行方不提供担保，那么先履行方在行使不安抗辩权之后，是否可以接着解除合同呢？许多国家的法律对此的规定十分模糊。这种救济方式的不明确导致了先履约方当事人的利益得不到充分的保护。我国的《合同法》明确规定：后履约方“在合理期限内未能恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”并进而要求对方承担违约责任，对先履行方提供了明确的救济。

《合同法》中不安抗辩权制度的不足

一、由英美法系预期违约制度引入的有关规定与不安抗辩权制度间存在矛盾。

第四款“丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”，这时另一方当事人只享有不安抗辩权，可以中止合同的履行，等待相对人提供履约保证，但无权直接解除合同，这是大陆法系对默示预期违约的处理方法。两种不同的处理方法出现在了同一部法律里，造成了法律适用上的矛盾。如果赋予先履行人选择适用第九十四条的权利，则极有可能造成先履行一方滥用合同解除权的局面，使得第六十八条所设置的一系列旨在保护后履行方合法权益的措施形同虚设，从而损害了后履行方的期限利益。这个问题是我国新《合同法》对英美法系和大陆法系的相关制度的融合还不够彻底造成的，需要通过司法解释加以解决。

二、举证责任过重。

与英美法系的默示预期违约制度和大陆法系的不安抗辩权制度允许有较低限度的主观判断不同，我国合同法对举证责任的要求相当严格。《合同法》第六十八条规定：“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”。行使不安抗辩权的一方应当负举证责任，这是各国法律所认同的，但即使在市场规则比较完善的国家，要取得“确切证据”也决非易事，更何况目前我国的法制环境还不完善，要掌握“确切证据”相当地困难，需要付出大量的人力和物力。因此不允许当事人有较低限度的主观判断，虽然可以避免当事人不当行使或滥用不安抗辩权，但却大大增加了当事人使用不安抗辩权的成本，有违设立不安抗辩权的初衷。因此可以在要求先履行方负举证责任的同时，要求后履行方负一定的反证责任，以减少不安抗辩权的使用成本。

三、“适当担保”含义不清。

《合同法》第六十九条规定，当后履行一方提供了“适当担保”后，先履行一方应恢复合同的履行。但对于“适当担保”的“适当”程度，法律并没有做出明确的规定，这就给先履行一方留下了可乘之机。先履行一方可以以担保不适当为名拒绝履行其本不愿履行的合同，从而造成后履行一方的损失。因此应当对“适当担保”做出明确的司法解释，使法律更清晰。

综上所述可以看到，我国的《合同法》将大陆法系不安抗辩权制度和英美法系预期违约制度有机结合，形成了有中国特色的不安抗辩权制度，体现了大陆法系和英美法系融合的时代潮流，代表着世界民商法发展的趋势。但是由于经验不足，《合同法》中的不安抗辩权制度仍然存在一些问题，需要通过司法解释和庭审实践共同加以解决。

劳动合同期限与相应试用期限对照表

关于试用期

在《劳动合同法》背景下，用人单位任意约定试用期、任意延长或缩短试用期、在试用期内任意解除劳动合同等做法是错误的，这往往会遭受法律上的不利后果，增加用人单位的管理成本。其实，试用期约定是一把“双刃剑”，即在相当程度上约束着劳动者，同时也在很大程度上约束着用人单位。 法律规定，只签订试用期合同的，试用期不成立，该试用期即为劳动合同期限。关于试用期的工资约定，应当不抵于正常工资的80%。另外，试用期内双方的劳动关系虽未最终稳定，但确已形成，因此法律明确规定用人单位应为试用期内的员工缴纳社保费。

1、依据《劳动合同法》，用人单位单独约定的试用期合同，试用期合同不成立，该期限就是劳动合同的期限。此种情况下，法律视用人单位放弃试用期。2、《劳动合同法》将试用期上限与劳动合同期限重新进行了排列（见上表）。

3、《劳动合同法》对试用期工资待遇作了下限规定：一是试用期工资最低不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%；二是按照80%的比例计算出来的最低工资还不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

4、《劳动合同法》规定：违法约定的试用期无效，已经履行的，由用人单位按照劳动者月工资为标准，按违法约定的试用期的期限向劳动者支付赔偿金。

带薪年休假条例

第2条 、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。

国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。

（四） 累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；

（五） 累计工作满20年以上的职工，请病假4个月以上的。第5条 单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。

年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。

单位确因工作需要不能安排职工年休假的，经职工本人同意，可

以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。

《劳动保险条例实施细则修正草案》

第16条 根据劳动保险条例第13条乙款的规定，应由企业行政方

本人工资60%；已满2年不满4年者，为本人工资70%；已满4年不满6年者，为本人工资80%；已满6年不满8年者，为本人工资90%；已满8年及8年以上者，为本人工资100%。

第17条 根据劳动保险条例第13标准如下：本企业工龄不满1年者，为本人工资40%；已满1年未满3年者，为本人工资50%；3年及3年以上者，为本人工资60%。此项救济费付至能工作或确定为残废或死亡时止。

根据《劳动合同法》的相关规定，劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排工作的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付1个月工资，并依法支付经济补偿金。经济补偿的具体数额，按照员工其在本单位的工作年限，每满1年发给相当于1个月的经济补偿金，同时还应发给不低于6个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的50%，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的100%。

职工医疗期规定

医疗期计算是从病休第一天开始，累计计算。如，应享受3个月医疗期的职工，如果从2009年6月5日起第一次病休，那么该职工的医疗期就应在6月5日至12月5日之间确定（就是说在这6个月的期间内累计病休了3个月即视为医疗期满）。其他依此类推。病休期间，公休、假日和法定节日包含在内。

的工资。

员工假期一览表

《劳动合同法》劳动关系处理案例解读（上）

和谐的劳动关系，是企业得以发展壮大的基础。特别是在经济社会发展与用工环境发生巨大变化的当下，用人单位面临着由资源消耗为主向创新驱动转变的转型压力，员工对体面劳动的诉求也日趋强烈，用人单位只有秉承依法经营、依法用工的理念和方略才能取胜。为促进和谐劳动关系的构建，推动企业加快转型升级，本刊借“带法回家”栏目刊登劳动关系处理方面的典型案例，供广大干部员工学习。

集团下属分公司劳动合同应当如何签订

某集团公司下设许多分公司。

答：分公司在未经集团公司授权的情形下，可以与劳动者签订劳动合同。但是，由于分公司本身不具有独立的法人资格，不能对外独立承担民事责任，因此，分公司签订的劳动合同，还是应该由集团公司承担相应的责任。同样，经过集团公司授权的分公司，也可以与员工签订劳动合同，但是，仍然由集团公司承担法律责任。至于劳动合同盖什么样的公章，本身并没有多大的法律意义，因为盖分公司的章也是由集团公司承担责任的。在用人主体上，集团公司是惟一的，承担全部的法律责任。因此，对于分公司的具体用人问题，主要在于集团公司对分公司如何管理和监控。

公司合并，劳动合同如何变更

某单位是去年由两家企业合并后成立的，合并后原单位与职工签订的劳动合同顺延下来，但原劳动合同中约定的“工作岗位”和“工资发放时间”都有所变化。由于单位人员众多，而且相对分散，如果一一变更恐怕过于烦琐。

答：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，公司分立、合并的，由继承的公司承担原合同相应的权利义务，即公司分立、合并不是必须要变更原劳动合同。但是，前提是原劳动合同约定的内容可以继续履行。贵公司合并以后，原合同中约定的工作岗位和工资支付时间都发生了变化，因此，导致原劳动合同无法继续履行，应当予以变更。

变更劳动合同，首先取决于员工是否同意变更；若员工不同意变更，那么合并后的公司可以解除其劳动合同，并支付经济补偿金。若员工同意变更，那么可以采取变更劳动合同的方式。由于涉及到的人比较多，在员工同意的情形下，可以通过民主程序制订相应的工资支付时间调整通知、岗位变更通知，并予以公布。若员工没有异议，那么这也属于变更的一种方式。

企业并购：怎样念好劳动关系处理这本经

近年来，由于经济环境的影响，同行业间企业发展态势产生差异、重组并购的新闻层出不穷。对于行业来说，企业并购带来了行业资源整合的挑战；而对于并购企业来说，对被并购企业员工的安置问题，更是对企业劳动关系处理能力的挑战。

请问：企业并购在人员整合上有哪些关键的法律问题呢？

劳动，应按国家有关规定办理。”即第一个月，公司有支付其合同约定工资的义务，自第二月开始，由于全面停产整顿，员工没有提供任何劳动，因此，公司应当支付生活费，生活费的标准在地方政府没有特殊规定的情形下，一般参照当地最低工资标准的70%来支付。

二是并购前后的劳动合同如何延续？依据 《劳动合同法》第34条的规定： “用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”即一般的原则是保持原劳动合同不变，由并购后的企业按照原合同约定的权利义务继续履行。但是，在坚持基本原则之前，还要看被并购的企业在并购前处于什么状况。如果处于破产状况，并进入破产程序，那么该企业自被宣布破产之日起就丧失了劳动用工的主体资格，符合《劳动合同法》第44条所规定的劳动合同的终止条件，即该企业与员工原来签订的劳动合同将自动终止，由原企业按照破产法的相关规定予以安置或补偿。而对于通过破产拍卖程序完成对原企业并购的公司，其买回的是原企业土地、建筑物的使用权以及机器设备、材料的所有权，并没有安置或履行原企业员工或劳动合同的义务。因此，在企业并购的问题上，被并购企业的员工通过破产程序获得安置或补偿，其原劳动合同在法律上并没有继续延续的基础。当然，如果在并购过程中，双方已就员工安置作出规定的，应当按照并购的协议来执行。

三是原公司员工并购前后的工作年限是否合并计算？一般情况下，为了充分利用人力资源，新组建公司肯定会整合被并购企业销售网络、技术开发方面的员工，这些员工在被并购企业的工作年限与在新公司的工作年限是否应当连续计算呢？依据 《劳动合同法实施条例》的规定： “劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。”即工作年限是否连续计算，主要取决于员工本人是如何从原公司安排到新公司的。如果并购企业在完成并购的基础上，对于被并购企业的员工实行统一的招聘程序，按照组建公司的需要，重新招录他们的员工，那么这应当属于员工根据本人意愿，自己决定是否到新公司来工作，则那些愿意加入新公司的员工工作年限不需要连续计算；如果并购企业直接把销售网络、技术研发部门的员工纳入到新组建公司的销售体系中来，则属于非员工本人原因从一个单位被安排到了另一个单位，工作年限应当连续计算。工作年限连续计算带来的问题就是无固定期劳动合同的签署、企业内部的工作年限工资（工龄工资）、福利待遇等。因此，并购后员工的工作年限是否连续计算，主要考虑并购企业对被并购企业员工继续雇用所采用的方式。

公司合并、重组后如何确定劳动合同签订的次数

某公司，在上海、杭州都有分公司，各分公司都以自己的名义在2008年之后与员工签订有劳动合同。2009年8月，根据公司经营调整计划，由上海分公司合并杭州分公司，并在此基础上成立一家新的子公司。合并过程中，对于涉及到的员工劳动合同的处理方式是，由各分公司与员工解除劳动合同，然后再由新成立的子公司与其重新签订劳动合同，工作年限连续计算，不再另行支付经济补偿。

答：公司合并过程中，关于劳动合同的处理一般采取三种方式，第一种方式是解除原劳动合同，并与新公司重新签订劳动合同；第二种方式是新公司与员工变更原劳动合同的主体，按照原合同的条款规定继续履行原合同；第三种方式是对原合同不作处理，由新公司直接予以承继。该公司的合并采取的就是第一种方式。

到劳动合同主体的变更，依据最高人民法院的司法解释，这属于新公司对于原劳动合同的承继，如果原劳动合同是在2008年之后签订的，根据《劳动合同法》第34条的规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”那么就可以认定为新设公司与员工之间已经签订过一次劳动合同。但是，如果劳动合同的变更，不仅涉及到主体的变更，而且也涉及到劳动合同期限的变更，比如延长劳动合同的期限，可以理解为属于第二次劳动合同的签订。

不过，无论采用何种方式，对于工作年限，除非原公司在解除时支付过经济补偿金，否则都应当连续计算。

员工调动，工作年限可以清零吗

李某自1996年3月起一直在北京某外商独资企业a公司任职，双方没有签订书面的劳动合同。2008年 《劳动合同法》实施后，双方签订了一份劳动合同，期限为两年，自2008年1月1日起至2009年12月31日止。2008年10月，a公司在北京投资成立了另外一家内资企业b公司，李某受公司安排从a公司调入b公司任职。2008年10月30日，a公司给李某发出 《调动工作函》，内容为： “因工作需要，经协商一致，李某自2008年11月5日起调入b公司任职，职位及工资均保持不变。a公司自即日起解除与李某的劳动合同，并按照法律规定向李某支付经济补偿金5.3万元。”李某入职b公司后，当年12月，b公司提出与李某签订三年期劳动合同，李某对此提出异议。

李某认为： 《劳动合同法实施条例》第10条规定 “劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”，而他自1996年3月开始在a公司工作，至今已经超过十年，因此应当签订无固定期限劳动合同。但b公司认为， 《劳动合同法实施条例》第10条还规定“原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”。a公司已经向李某支付了解除劳动合同的经济补偿金，因此李某在b公司的工作年限应当重新计算，李某不符合签订无固定期限劳动合同的条件。

请问：b公司究竟应不应当与李某签订无固定期限劳动合同？

答：《劳动合同法》规定，劳动者在用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。因此，李某在a公司的工作年限是否合并计算为b公司的工作年限是解决本案的关键所在。 《劳动合同法实施条例》第10条规定了劳动者 “非因本人原因”被安排到新用人单位的，工作年限应当合并计算。此条规定旨在防止用人单位将劳动者在下属子公司之间调动，或者注册新的用人单位与劳动者签订劳动合同，而避免订立无固定期限劳动合同的行为。但在适用计算解除、终止劳动合同经济补偿时，原单位已支付的经济补偿应当扣减。为此，从a公司的 《调函》可以看出，a公司是“因工作需要”将李某调入b公司任职的，而且b公司也认可这一事实，因此，李某的工作调动符合 “非因本人原因”的条件，李某在a公司的工作年限应当合并计算到在b公司的工作年限中，b公司应当与李某签订无固定期限劳动合同。当b公司与李某解除或终止劳动合同时，a公司已经向李某支付过的经济补偿金应当在b公司的经济补偿金中扣减。

可见，企业对员工进行调动，并不导致员工工作年限自然清零，是否签订无固定期限劳动合同的问题不能以这样简单的方法来解决，不恰当的方式反而会给企业造成更沉重的负担。

企业薪酬调整：法律底线切勿逾越

国际金融危机下，为了让一些在低谷中挣扎的企业节省生产成本，许多人力资源专家开出了不同的薪酬“药方”。然而，由于薪酬 “药方”多以降薪为核心，员工难免士气低落，有的 “药方”甚至单纯为了控制人力成本而忽视法律，为另一场危机的到来埋下了伏笔。

请问：企业薪酬调整的底线又在哪里呢？

答：根据 《工资支付暂行规定》规定，用人单位在设置工资支付制度的时候，应当通过职工大会、职工代表大会或者其他形式与职工代表协商确定，并告知本单位全体劳动者，同时抄报当地劳动行政部门备案。由此可见，法律在企业决定薪酬方面给予了很大的自主权。但是法律同时也明确了工资支付项目、工资支付水平、工资支付形式、工资支付对象、工资支付时间以及特殊情况下的工资支付等要素，并要求这些都应该在薪酬体系中有所体现。

那么法律到底为企业留下了多大空间。就工资支付项目而言，人力资源专家完全可以在激励员工、岗位责任、绩效考核等方面发挥工资的天然优势，设置优化员工的工资类别。在薪酬体系的其他要素中，也处处可以遵循 “法不禁止即自由”的理念。

首先，工资应当以法定货币支付，不得以实物及有价证券替代货币支付。曾经有过案例，由于企业产品滞销就将实物发给员工，这显然是违法的。也许有的企业会用期权来激励员工，但是这同样不能被视为工资。如果除去期权外，员工工资低于最低工资，这也是违法的。

其次，工资除了按照约定的数额发放外，还要按时发放，且每个月至少支付一次。有些企业为了吸引人才而设置了年薪制，但这种情况同样需要每月支付一次工资。

值得一提的是，金融危机下企业可以合理使用年薪制这种薪酬制度。因为年薪制是一种以年为计时单位结算和计发报酬的工资形式，从法律上讲，单位只需在每月支付员工不低于当地最低工资标准的工资，并在年底全部支付约定的工资。所以，对目前资金周转出现困难的企业，可以在与员工协商的基础上，调整员工工资的支付周期，企业还可以通过承诺在经济形势好转的时候增加工资等方法为企业赢得渡过寒冬的时间。

再次，企业因为订单严重不足、产能过剩停工、停产造成员工放假待岗 （注意，这里的放假不是年休假或其他法定假期），如果待岗在一个月内，那么企业仍然要按照劳动合同约定支付正常工资。如果超过一个月，但是员工提供了正常劳动，那么企业支付的工资不得低于当地的最低工资标准；员工没有提供劳动的，企业就要按照当地的规定给员工支付生活费。

最后，因为企业生产经营困难、经济效益受损，需要减发或延期支付员工工资的情形，法律同样作出了相应规定。根据 《对 〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》 （原劳部发 [1995]226号），企业工资总额可以与经济效益相联系，当经济效益下浮时，工资总额也可随工资下浮，但是支付给劳动者工资不得低于当地的最低工资标准。

当然，如果企业仅仅是因为短期困难造成资金周转不灵，而且也不愿意损害员工的忠诚，那么就可以在征得本单位工会同意后，暂时延期支付劳动者工资。至于延期时间的最长限制一般由各省、自治区、直辖市人力资源和社会保障部门根据当地情况确定。就目前各地法规来看，多数地区规定延期时间控制在一个月内。

调薪换岗：企业优化人员配置方略

答：工作岗位和劳动报酬都是劳动合同中的核心条款，是不能依单方意思而变更的。但是，在具备法定情形时，用人单位也可以单方行使合同变更权。这主要体现在《劳动合同》。

摘要：随着市场经济的不时开展，在企业管理中，人力资源管理的重要性日渐显著，其遭到企业的普遍关注。人力资源管理直接影响到企业在市场中的综合竞争力与中心竞争力。在我国新劳动法施行以来，企业人力资源管理得到一定的完善。当时仍然在某些方面继续改良与完善，以便全力配合新劳动法的施行。本文主要对新劳动法施行后，企业人力资源管理工作遭到的影响进行了全面的剖析，继而提出了具有针对性的完善对策，以期可以有助于我国企业人力资源管理朝着健康、稳定、正确的方向开展。

关键词：新劳动法；人力资源管理；影响；对策

早在2008年，我国就实行了新劳动法。这项发挥有力的标准、约束与指导了企业的人力资源管理工作。面对新劳动法，企业需求应对随之而来的各种人力资源层面的应战，传统的人力资源管理形式会逐级淡出。在新劳动背景下，创新企业人力资源管理工作，需求全面剖析当前新劳动法对其所到来的影响，以便找到完善对策。

1.对企业规章制度的影响

新劳动法提出，企业单位在进行与人力资源相关（例如薪酬待遇、工作时间、休息休假以及根底保证等人力资源管理中的主要项目）的各项决策、规章制度或者严重事项时，由于关系到员工的切身利益、根本权益，需求召开职工代表大会，从而完成双发的对等对话。关于触及的详细计划与意见，双方应在调和的气氛中讨论商定。新劳动法上述规章的执行，可以在一定水平上扩展职工代表大会以及工会的权益，在企业的相关战略决策制定与执行中更多地参考员工的意见，给与其必要的参与权与话语权，这就需求企业在进行人力资源管理中具备高程度的民主性与公开性、公正性。

2.对企业招聘制度的影响

在新劳动法中，对人力资源管理中呈现的强迫缔约以及违法行为进行了强迫规则，使企业的违法本钱大幅度提高，使得经过劳动合同，来保证员工的根本权益，同时还对劳动合同的长期化导向加以明白。依托上述制度，企业在招录新员工时，需求标准招聘规范与流程，实在保证招录人员可以满足职位需求。此外，试用期显得格外重要，针对人才的招聘请求愈加提高，应当在招录期间与试用期间，明白所招录人员能否满足企业需求，能否有助于企业开展，防止在正式工作期间形成不用要的人力本钱提高与人力资源管理风险加大。

3.对企业绩效管理的影响

在未实施新劳动法前，通常状况下，企业与员工之间签署的劳动合同规则的劳动时间较短，为1至2年。企业在合同的续签上控制着更大的主动权，对其本身有利。此外，假如续签合同，员工也会遭到一定水平的`鼓励。自新劳动法实行后，双方签署合同后，企业不能双方面调整员工或者解雇员工，除非存在员工发作严重违纪行为、突发事情，后者企业给与充沛、合理的理由或证据来证明员工不能对付现有职责。新劳动法使得企业绩效管理工作变得更为严厉，特别需求重点关注与认真研讨劳动合同以及绩效管理详细项目，以便构建完善的绩效管理体系。

4.对薪酬管理的影响

新劳动法中明白指出，双方所肯定的劳动合同中，必需明白标明员工的薪酬程度，同时应当注明关于违约现象如何进行赔偿及其赔偿细节，这使得企业在实践操作执行上存在较大的难度。因而，企业就需求重点关注薪酬相关前期预测与规划，相应地会提高企业在薪酬管理上的资金投入。

1.完善规章制度

关于企业来说，规章制度就是本身的法律，可以对企业内部行为进行严厉标准。在推行新劳动法后，企业在制定本身的规章制度、行政管理程序标准上，一定要做到完整的公开化、民主化与程序化。此外，规章的制定还需求基于对等协商之上，同时对制定制度自身要增强监视与标准。企业应不时优化现有的制度，对其加以修订，使其满足企业开展与社会开展需求的同时，做到合理合法。关于规章制度中的处分条款，企业制定研讨与制定方需求尽量做好细节化、条理化，确保明晰、详细、明白，以此来避免后续劳动争议的发作。

2.完善企业招聘管理

新劳动合同法倡导企业与员工签署长期劳动合同，同时关于违约金与相关处分条款也有着明白、详细与明晰的规则。做到这一点，需求企业充沛理解本身人力资源现状，例如岗位状况、组织架构、工作职责等。基于此，企业要严厉把控招聘环节，选拔出契合企业需求的专业人才。详细而言，能够借助多角度测试、笔试以及面试对招聘人员进行综合评定。关于试用期的员工，企业要及时展开契合企业规范的试用考核，在较短的时间里完成对试用人员综合素质的调查，进而明白其能否契合企业需求，可以承当相应的职责。

3.完善企业绩效管理

企业应当充沛注重人力资源管理中的绩效管理工作。企业进行绩效管理的平台要确保公平、公开、科学以及标准。企业应定期记载与保管绩效考核的相关信息，用来为随时查阅与应用提供便利，相关信息能够用来作为考核根据。新劳动法推行后，假如企业解雇员工，应给与充沛的理由与证据来证明其不能对付本身工作，同时需求出具相关的《岗位阐明书》以及绩效考核成果来加以支持解雇理由，否则划归到企业违法解雇员工、解除劳动合同之列。

4.完善薪酬管理

在新劳动法中，很多条目都关系到员工薪酬。对此，企业应严厉恪守，要明白标准相关工作岗位的工资程度。假如企业违约，需求对员工给与必要的、合理、合规的赔偿。此外，还要防止福利待遇、相关补贴等非工资项目被列入工资支进项，同时强化绩效工资的管理。这就需求，企业在人力资源薪酬管理方面具备科学、严谨的态度，合理预测与规划将来薪酬程度，同时统筹到企业与员工双发的利益，尽量做到谐和与均衡。

新劳动法的施行，从基本上标准了企业的人力资源管理工作。为了响应新劳动法，企业的人力资源管理工作也做出一定的优化与改良。但是，随着经济与社会的开展，人力资源管理需求面对的问题也逐步增加。只要全面分析新劳动法对企业人力资源管理的影响，才干够从基本上对完恶人力资源管理工作，使其顺应社会与企业的开展。